电竞赛事节目的相关法律问题探析

　　编者按：2015年上海市浦东新区法院审理的“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技公司著作权侵权及不正当竞争纠纷”一案（以下简称“斗鱼案”），引发了学界对电竞赛事节目法律问题的探讨。2016年4.26世界知识产权日期间，浦东新区法院审理了被媒体称为“国内首例判定网游为‘类电影作品’”案（以下简称为“奇迹神话案”），认定游戏画面构成类电影作品，同时作出500万的赔偿认定，再加上近期不断有学者撰文讨论，使得对相关问题的讨论愈加热烈。

　　近年来，电子游戏风靡全国，作为一种娱乐方式，迅速进入千家万户，被称为“第九文化产业”，电竞（全称为“电子竞技”）赛事[1]也迅速展开，随之而来的便是巨大的商业利益：有利益的地方必有纠纷。在电子游戏侵权诉讼中，由于电子游戏的火爆，电子游戏直播平台也已经陷入侵权纠纷之中。前段时间，上海耀宇文化传播传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权及不正当竞争一案在业界引起不小轰动。媒体将此案称为中国电子游戏直播第一案。本文将对电竞赛事节目的性质、平台对电竞赛事节目的直播以及对赛事直播平台的保护三大问题一一作出阐述。

　　一、电竞赛事节目的性质探讨

　　认定电竞赛事节目权利基础，首先应从游戏作品所直接固定的内容出发。一个游戏作品可以分为“游戏引擎和游戏资源两大部分，引擎是专为运行游戏设计的、能被机器识别的代码（指令）集合，它按游戏设计的要求顺序的调用游戏资源（图像、声音等）”。[2] 很明显，游戏引擎属于《著作权法》第三条意义上的“计算机软件”，更为确切地说，属于其中的“计算机程序”，游戏软件开发者可据此获得著作权针对计算机软件作品的保护。而包括图像、声音等的游戏资源，则是一系列版权作品和非版权作品的集合。针对上述结论，基本没有争议。但就由电竞游戏玩家生成的画面问题，由于法律对此没有明确规定，以往案件中，法院往往将网络游戏作为一张张美术作品或者单个作品的集合进行保护，这种保护思路也验证了对游戏资源系相关版权作品和非版权作品集合的结论。然随着“中国网络游戏直播第一案”判决的问世，更多的人开始对整体播放连续画面（以下统称为“电竞赛事节目”）性质的探讨。

　　现有的观点主要有两大类，第一类是认为电竞赛事节目构成作品，但在最终性质上不甚统一，有的执着于构成类电影作品[3]，有的则沉迷于演绎作品；第二类则认为“相关电竞赛事节目构成作品” 系伪命题，与著作权没有关系。

　　认定构成作品的学者基于以下要点进行论证：1.玩家产生的任何连续画面都在开发商设定的程序之内；2.游戏比赛节目系具有艺术性、可复制性的连续画面；3.在认定赛事节目构成作品的基础上，认定游戏玩家构成“表演者”。[4]有关学者还据此认为，赛事节目的著作权应归于游戏开发商所有。[5]而在最新判决的“奇迹神话”案中，承办法官叶承菊表示，网络游戏画面具有独创性且能以有形形式复制，理应受到著作权法的保护，其在创作过程、表现形式等方面与电影作品相似，结合《著作权法》《伯尼尔公约》有关规定，可将涉案游戏的整体画面作为“类电影作品”进行保护。[6]

　　反对构成作品的学者基于以下要点进行论证：1.画面系由玩家发送不同的操作指令形成，而著作权不保护游戏玩法（即不同指令的发送方法）；2.画面系相关图像、连续影像、声音等输出的结果，任何一个国家立法也没有提供针对网络游戏的整体保护；3.相关国际公约并没有扩充表演者的范围，网游并非文学或艺术作品，游戏玩家不能作为法律上的表演者。[7]

　　本文认为上述认定构成作品的理由都是从游戏比赛节目所呈现的表象特征着手，而没有深入分析整个赛事节目的行成过程，因此其观点表面上看起来似乎很有道理，实则不然。反对的理由从游戏节目的生成过程着手，但论证不是十分完整。

　　二、单纯电竞赛事节目不构成作品

　　本文认为单纯的电竞赛事节目由于缺乏独创性不构成作品，而如果对节目进行一定程度有独创性的加工，则有可能整体构成作品，即使在其整体构成作品的情况下，权利人也不能对其中单纯的赛事节目进行垄断。

　　（一）不构成作品的分析及理由

　　1.节目系由玩家输入不同指令形成的较长时间的连续帧画面

　　正如前文指出的那样，任何一款电子游戏均由事先设计好的游戏引擎和游戏资源构成，有的学者将之称为“指令和数据包”。玩家玩游戏或参与游戏竞赛的过程，或者说比赛画面形成的过程就是，玩家凭借个人喜好或技术水平的高低，通过手柄、键盘、鼠标等外接输入设备，发送不同的指令，而游戏引擎根据不同的指令，继而调动不同的游戏资源（或数据包），最终通过客户端（往往为计算机）的显示器以图像、连续影音、声音等输出或展现，给人以直观的感受。

　　根据上述过程来看，连续画面美感的产生是由玩家的竞技水平和个人喜好所决定的，而游戏开发者对以后要产生怎样的连续画面并没有任何预期，正如他无法预测每个游戏玩家的个人爱好或竞技水平一样，开发者唯一确定的就是根据特定指令而展现不同的动作、场景等相对较短时间内的单一帧画面。有学者以不同的方式论证了该观点：美国1982年斯特恩电器诉考夫曼案[8]涉及的是一款单机通关游戏，审判法官指出，此类游戏的特点就是固定性和重复性，其图像和声音实质部分的重复，满足了作为视听作品的版权保护要件。而网络游戏则不同，之所以把其列为竞技项目，就是因为他是同时好几个玩家一起出现在画面上，每个人的行为轨迹和活动细节都是随机的，叠加起来，每次网络游戏直播的场景都是唯一且不可再现的。[9]

　　由于游戏开发者的独创性仅体现在有固定的游戏软件上，而且其相关权利已通过计算机软件获得保护，他对未来玩家产生何种随机画面并没有创作意图，也不可能就游戏画面主张其为游戏画面的作者；此外竞赛画面是玩家仅凭借竞赛技巧，利用事先设计好的指令反馈而形成，因而赛事节目不具有著作权法所要求的独创性，不构成受著作权法保护的作品。

　　2.不需要独创选择性截取比赛画面

　　虽然电子竞技目前已被国家体育总局明确认定为体育竞赛的一种，且其竞技性、比赛结果的不确定性都与传统体育竞赛相似，但其竞技模式和展示的方式还是有很大的区别。观众所看到的精彩刺激的足球比赛节目，都是现场编导和大量摄像人员对球员动作、表情以及观众反映等带有独创性地捕捉、选择和编排而成，而且其绝非简单的机械录制，相关组织需要大量的创造性劳动和金钱的投入。而电竞游戏比赛中，玩家在各自电脑中进行操作，共同形成一个比赛节目，比赛裁判、赛事节目组织者一般都是通过OB（Observer，观察者）的功能获取比赛画面，观众同样可通过该功能直接在相关显示屏上观看比赛。与传统赛事画面获取的过程相比，并没有多少智力创造的空间可言。此外，电竞比赛的紧张与快速，也无暇让观众欣赏所谓的游戏画面美感，他们关注的只是比赛选手高超的技能和由此带来的兴奋和满足感，这就好比观看足球比赛的观众很少赞叹球场的绿意萌萌或现场音乐的艺术价值。

　　体现了独创性选择的体育赛事节目的独创性认定即是否构成作品尚存争议，获取过程丝毫没有独创性选择的电竞比赛画面更难以认定构成作品。在这个角度上，如果电竞赛事直播平台对获取的画面进行了一定独创性的加工，比如加上优秀解说员的口述作品形成的整体画面可能构成汇编作品，但也不能垄断没有独创性的赛事画面的使用。

　　（二）电竞赛事节目直播系对相关作品的合理使用

　　赛事节目组织者，通常也是赛事节目内容制作者以及赛事节目直播方（以下统称为“赛事节目组织者”），其通过高薪聘请技术精湛的游戏玩家以及著名的赛事解说员（又称“网络主播”），组织精彩刺激的电竞比赛，以选手的高超竞技水平及其营造的粉丝效应吸引游戏爱好者，使大量的用户聚集于某一网络平台，主要通过以下三种方式收益：一是大量用户在线时间的流量聚集，二是其与网络主播分享用户的虚拟钱币奖励；三是利用平台大量用户同时在线的优势接受广告投放。

　　对于赛事解说员的解说，通常来看，由于其评论的独创性，往往成为口述作品。结合前文的讨论，可知，赛事节目直播方对游戏连续画面的直播，在实现了向用户展现玩家高超竞技水平的同时，也在客观上传播了游戏中固有的作品（包括游戏资源中的音乐、美术作品）以及赛事解说员的口述作品。

　　1.未经许可对相关作品的传播构成对“兜底权利”的侵犯

　　那么，这种对作品的传播，与《著作权法》中的何种专有权利相关呢？首先，如果电视台对电竞赛事节目以无线方式进行现场直播，该行为当然涉及《著作权法》中的“广播权”，但如果玩家仅是借助互联网进行同步直播，其行为并非受“广播权”[10]控制的行为。而通过互联网对游戏进程的直播，既非以无线方式进行的传播，也不是在接收到某一广播组织的无线传播之后，再进行的无线或有线的转播。同时，该行为也不涉及“信息网络传播权”，因为它并非“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的交互式网络传播行为。[11]

　　但是，《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条规定的是一项广义的“向公众传播的权利”，它强调“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”，这意味着无论采用何种技术向公众传播作品，均应获得作者的许可，否则就构成侵权。[12]本文讨论的赛事画面直播的非交互式网络传播行为，应当被纳入其中。我国作为WCT的缔约国，在对外国著作权人提供了相应的保护后，也应对本国人提供同等保护。因而，在我国《著作权法》本身没有规定这样广义的向公众传播权情形下，应当将《著作权法》规定的“兜底权利”——“应当由著作权人享有的其他权利”[13]解释为涵盖该项权利。[14]

　　2.对相关作品的直播具有转换性且不影响其主要市场

　　我国《著作权法》以有限列举的方式规定了十二种构成“合理使用”的情形，国际条约也只是提出了“三步检验法”[15]这种较为模糊的标准，因而美国1976年《版权法》107条中详细提出了合理使用的四条原则实际上成为了各国法院判案中重要的参考原则。这四条原则是：使用的目的及原则；版权作品的性质；版权作品使用量；使用对作品的价值或潜在市场的影响。需要指出的是，第107条在列举四个要素时，并没有指出它们各自的权重，而是允许法院在个案分析的基础上自由地将这些因素适用于特定的情况。[16]本文认为，针对游戏比赛节目直播对相关作品（主要为音乐作品、美术作品等）的合理使用分析，第一个因素与第四个因素才是关键性的。

　　不同于游戏开发者，游戏比赛直播使用相关作品的目的是展示玩家高超技术水平，并烘托激烈、紧张与刺激氛围。游戏开发者对相关作品的使用是为了能顺利完成该游戏的设计，并尽量使游戏的艺术成分更高。因为游戏的整个运行机理就是与其游戏包含的部分密切相关的，简单来说，就是游戏引擎接收到了特定的指令，继而按照事先编好的程序去调动相关的游戏资源的过程，最终产生的是充满作品与非作品的连续画面。游戏开发者在设计游戏时，对游戏资源内的作品获得使用许可并支付了许可费，其基于计算机软件享有的著作权权益实现途径主要有两个：卖掉游戏获得一次性收入，二是运营游戏，通过广告以及玩家购买游戏虚拟道具（又称装备）等持续收益。游戏玩家在参与游戏中，付出了其成本，如浏览广告或购买游戏虚拟道具，在这个层面上，其成本付出已经达到了游戏开发商或运营商的期望，并帮助他们实现了收益。此外，正如前文指出的那样，由于电竞比赛或游戏的紧张与激烈，玩家寻求的冲关或打怪快感，根本无暇顾及相关音乐作品或美术作品的美感。

　　这样看来，对第四个因素的论证似乎就更加简单了。相关作品在游戏开发商设计游戏时，已经支付许可使用费，这才是相关作品著作权人获取市场收益的现有市场，而很明显，游戏比赛直播并没有破坏其现有市场，也更没有理由破坏其潜在市场。

　　正如有些学者在文章中指出的，“对游戏节目的直播通常不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果，因此具有转换性。同时游戏直播不会替代欣赏直播的用户对运行游戏的需要，对游戏市场的影响是有限的。因此对游戏节目的直播可以构成合理使用。”[17]

　　此外，对口述作品的传播，由于赛事节目直播方已经支付其报酬，不会涉及到对口述作品的侵权问题。

　　三、对游戏赛事直播平台的保护模式探讨

　　2015年美国游戏市场研究公司Super Data 发布的一份报告指出，全球电竞赛事观众人数至年底将超1.88 亿，超过了任何一个单项体育运动。在中国，电竞行业已经形成由电竞游戏、电竞赛事、内容制作到电竞直播的完整产业链，估计带来超500 亿元的市场规模。游戏直播在中国的高速发展已是不可阻挡，它兼顾了电商、游戏竞技、传媒和网络电视等赚钱模式。[18]身处其中的游戏赛事直播平台在整个电竞产业的发展中，发挥了重要的作用。

　　在游戏赛事节目不够成作品、游戏赛事直播系对相关作品合理使用的情况下，是否还需考虑对游戏赛事直播平台进行法律上的保护？理论界和实务界给出的主流意见都是应当保护。从当前已经发生的相关案例来看，未经游戏赛事直播平台的许可，其他直播平台或网站对比赛节目进行的转播或盗播行为[19]对赛事组织的直播平台的损害最大。

　　需要指出的是，不同于传统体育赛事的直播或转播，游戏赛事的直播和转播均是通过网络平台来完成，很少涉及电视台或广播组织主体。

　　（一）邻接权保护模式：赋予赛事组织者邻接权

　　邻接权产生的主要原因，是某些有价值的非物质劳动成果由于独创性不足，而无法受到狭义著作权的保护。无独创性数据库邻接权的确立过程正是体现了这一原理。

　　依据著作权法的独创性原理，如果对数据库材料的选择或编排均为任何创作性，则无论收集过程多么艰苦、投资多么巨大，该数据库也不能作为作品受到保护。这清晰地体现了Fesit案（又称“电话号码簿”案）中“额头流汗”规则不能成为认定作品的理由。但是，电话号码簿等许多无独创性数据库在社会生活中又发挥了重要作用，如果不对其加以保护，不但有失公平，而且会挫伤人们对其投资的积极性。1996年，欧盟通过了《数据库指令》，规定：无论数据库是否具有独创性，只要其从数据数量或质量上反映了在获取、校验或展示数据内容方面的巨大投资，投资者有权对数据库进行复制、发行、出租和传播。

　　游戏比赛节目的直播在电竞行业以及社会的整体经济贡献上，均发挥了重要作用，而且赛事组织者投入了巨大的资金，在认定游戏比赛节目不构成作品、对游戏比赛节目的直播构成合理使用的基础上，参照对无独创性数据库邻接权的确立，可以赋予赛事组织者以邻接权的保护。

　　（二）反不正当竞争保护模式

　　就电子竞技而言，知名度较高的国内外大赛能够吸引很多玩家和爱好者，具有较高的商业推广价值和宣传价值，而电竞赛事直播方作为组织者可获得直播比赛的专有权利，非经授权不得盗播。

　　盗播行为侵犯的是直播平台对比赛节目的“转播权”，不同于“广播权”，这种“转播权”并非著作权法意义上的权利类别，而是一种一般性的财产权益。[20]对于这种财产性利益的侵害，正是损害了竞争市场中诚实经营者的合法权益。

　　盗播网站通过技术手段使其无须获得授权就能实时转播相关赛事，一方面使得斥巨资（目前重大赛事独家转播授权的年费高达数亿元）获取转播授权的经营者大量流失其应得的市场份额、客户和利润；另一方面，也破坏了相关市场正常的竞争机制，试想如果市场上出现大量的盗播网站，同业竞争者都无须投资获取授权就能直播比赛，哪里还会有经营者愿意出资或斥巨资购买转播权，相应地，投入大量人力、财力筹办比赛的赛事主办方就无法收回相应的经济利益，久而久之必会造成市场价格和供求关系的扭曲，对于市场正常竞争秩序和行业的健康发展十分不利。审理斗鱼案的法院判定被告构成不正当竞争行为的理由与上文大致相同：体育比赛的组织方、主办方包括类似与体育比赛的电子竞技网络游戏比赛的开发商、运营商等对他人转播比赛行为进行相关授权许可，系国际国内较长时期以来的通常做法、商业惯例。原告投入较大财力、人力等成本举办了涉案赛事，可以获得的对价之一是行使涉案赛事的独家视频转播权，因此该转播权承载着一定的经济利益，属于我国侵权责任法保护的一种财产性的民事利益。[21]

　　（三）小结

　　在赋予赛事组织者邻接权的保护模式上，有人主张新设一个新的邻接权，有人认为可以通过扩大广播组织者权的方式完成。总之，在当前著作权法并没有作出修改或扩充解释的基础上，赋予赛事组织者邻接权的基础上，采用反不正当竞争法第二条一般条款保护正常的社会竞争秩序是比较可行的方案。

　　四、结语

　　随着技术的发展以及互联网+ 在各领域的逐步深入，互联网相关产业正茁壮发展，也会出现与其相关的法律问题。本文关于电竞赛事节目的相关法律问题分析也只是从相对传统的方式进行的探讨，对电竞赛事真正开始前插入的场景介绍、队员实力状况分析等多种个性现象并没有加以分析。但无论如何，在大的层面来看，本文认为电竞赛事节目不够成作品，直播平台对其的直播系对相关作品的合理使用，在现有法律背景下，运用反不正当竞争法一般性条款对未经直播平台的转播或盗播行为加以规制，比较恰当。

(作者：刘迪 整理，来源：华政东方知识产权)