浅析外观设计专利的设计特征和功能性特征 ——从“手持淋浴喷头”外观设计专利侵权案谈起

　　编者按：

　　今年4月，最高院发布了2015年知识产权十大案例，其中有两例与外观设计专利有关。本文将对其中的“手持淋浴喷头”外观设计专利侵权案进行分析。最高院在再审判决中，针对外观设计专利的设计特征与功能性特征的判定进行了详细阐释，并在此基础上明确了外观设计专利侵权判定的裁判标准，具有指导意义。

　　一、“手持淋浴喷头”外观设计专利侵权案梳理

　　2012年11月，高仪股份公司（下称高仪公司）以浙江健龙卫浴有限公司（下称健龙公司）生产、销售和许诺销售的丽雅系列等卫浴产品侵害其“手持淋浴喷头”外观设计专利权为由提起侵权诉讼。

　　（一）一审判决[2]

　　涉案专利与被诉侵权产品虽然在喷头的出水面设计上存在高度近似，但在喷头头部周边设计、喷头头部周边与出水面的分隔方式、手柄整体形状及细节设计、手柄与头部的连接方式及大小长度比例上均存在差别。因此，认定被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上存在实质性差异，两者并不构成近似。

　　（二）二审判决[3]

　　本案中，首先关于涉案专利的设计特征，该专利申请之时所适用的专利法并未要求外观设计专利的授权文本需附有简要说明，一项外观设计所具备的区别于其他外观设计的具有一定识别度的设计要点，即可确定为其设计特征，而非以是否在专利的简要说明中予以记载为确定设计特征的前提。就涉案专利而言，高仪公司明确其跑道状的出水面为专利的设计特征和视觉要部，而该部分确为涉案专利最具可识别度的设计，且占据了主要的视域面积，并能带来较为独特的设计美感；况且，二审法院在审理过程中明确要求健龙公司作进一步检索，确认在涉案专利申请日前，有无喷头出水面为跑道状的现有设计存在，健龙公司未能提供相应的现有设计以供比对。故涉案专利中跑道状的喷头出水面设计，应作为区别于现有设计的设计特征予以重点考量，而被诉侵权设计正是采用了与之高度相似的出水面设计，具备了涉案专利的该设计特征。

　　其次，被诉侵权设计与涉案专利设计相比，在淋浴喷头的整体轮廓、喷头与把手的长度分割比例等方面均非常相似。

　　再者，被诉侵权设计与涉案专利设计的主要区别在于前者缺乏后者在手柄位置具有的一类跑道状推钮设计。推钮固然可有不同的形状设计，但其在手柄上设置主要仍系基于功能性的设计，对产品的整体视觉效果并未产生显著影响。

　　至于一审判决归纳的其他区别点，如喷头头部的周边设计及与出水面的分隔方式、手柄形状、手柄与头部的连接方式等存在的差别均较为细微，亦未能使被诉侵权设计与涉案专利设计在产品的整体视觉效果上产生实质性差异，综上，二审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似。

　　（三）再审判决[4]

　　首先，专利复审委员会第17086号决定认定涉案外观设计专利的设计特征有三点：一是喷头及其各面过渡的形状，二是喷头出水面形状，三是喷头宽度与手柄直径的比例。除喷头出水面形状这一设计特征之外，喷头及其各面过渡的形状、喷头宽度与手柄直径的比例等设计特征也对产品整体视觉效果产生显著影响。虽然被诉侵权产品外观设计采用了与涉案授权外观设计高度近似的跑道状出水面，但是，在喷头及其各面过渡的形状这一设计特征上，涉案授权外观设计的喷头、手柄及其连接各面均呈圆弧过渡，而被诉侵权产品外观设计的喷头、手柄及其连接各面均为斜面过渡，从而使得二者在整体设计风格上呈现明显差异。另外，对于非设计特征之外的被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比的区别设计特征，只要其足以使两者在整体视觉效果上产生明显差异，也应予以考虑。

　　其次，淋浴喷头产品的喷头、手柄及其连接处均为其正常使用时容易被直接观察到的部位，在对整体视觉效果进行综合判断时，在上述部位上的设计均应予以重点考查。具体而言，涉案授权外观设计的手柄上设置有一类跑道状推钮，而被诉侵权产品无此设计，因该推钮并非功能性设计特征，推钮的有无这一区别设计特征会对产品的整体视觉效果产生影响；涉案授权外观设计的喷头与手柄连接产生的斜角角度较小，而被诉侵权产品的喷头与手柄连接产生的斜角角度较大，从而使得两者在左视图上呈现明显差异。正是由于被诉侵权产品外观设计未包含涉案授权外观设计的全部设计特征，以及被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计在手柄、喷头与手柄连接处的设计等区别设计特征，使得两者在整体视觉效果上呈现明显差异，两者既不相同也不近似，被诉侵权产品外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

　　最高院再审判决撤销二审判决，维持一审判决。

　　二、外观设计专利的侵权判定标准

　　《专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《专利侵权司法解释一》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。《专利侵权司法解释一》第九条规定：人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。《专利侵权司法解释一》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。《专利法司法解释一》第十一条规定：认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。根据这些法条及规定，基本确定了我国外观设计侵权判定标准的判定步骤，即：第一，是专利权的保护范围；第二，需要考虑的是被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或近似种类产品；第三，要以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，判断侵权产品与授权外观设计专利是否相同或近似。

　　在“手持淋浴喷头”外观设计专利案中，最高院撤消了二审判决而维持了一审判决。该案对外观设计专利的侵权判定标准有所明确。总结而言，在判定是否侵犯外观设计专利时，应从一般消费者视角，以相同或者近似为标准（这里与消费者是否混淆、误认无关）；且外观设计区别于现有设计的设计特征相对于外观设计的其他设计特征更具有影响；由产品功能、技术效果决定的设计特征（即功能性特征）不予考虑；外观设计专利权保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准；同类或类似产品的判定是外观设计专利侵权判定的必要前提。

　　三、设计特征及其认定标准

　　在“手持淋浴喷头”案中，最高院对“设计特征”做出了如下界定：外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的设计特征。简言之，最高院认为外观设计专利的设计特征是区别于现有设计的设计特征。根据《专利法司法解释一》第十一条，区别于现有设计的设计特征通常对外观设计的整体视觉效果的影响更大。对此，最高院认为外观专利设计正是因为存在不同于现有设计的区别设计特征，才能使一般消费者将这些外观设计与现有设计做出区别，因此区别于现有设计的设计特征通常对外观设计的整体视觉效果的影响更大。

　　设计要点是外观设计专利中“与现有设计相区别的产品外观的形状、图案及其结合，或者色彩与形状、图案的结合”[5]，外观设计专利申请人应当在简要说明对设计要点进行说明、记载。《专利审查指南》第四部分第五章第6.1节规定：“应当注意的是，外观设计简要说明中设计要点所指设计并不必然对外观设计整体视觉效果具有显著影响，不必然导致涉案专利与现有设计相比具有明显区别。例如，对于汽车的外观设计，简要说明中指出其设计要点在于汽车底面，但汽车底面的设计对汽车的整体视觉效果并不具有显著影响。”由此可见，专利文献中所记载的设计要点与前文所述的设计特征不同，设计要点并不必然能够作为判断外观设计是否相同、相近似的依据。

　　专利权人对于其所主张的设计特征，需要遵循“谁主张谁举证”的证据规则。同时，专利授权、确权过程中相关行政部门（国知局、专利复审委）所出具的相关审查文件也能对设计特征的认定具有一定的证明力。当然，这些审查文件所记载的内容是可以被相反证据所推翻的。因为专利权即使经过专利复审委的复审，其仍然是不稳定的，仍有被推翻的可能性。

　　四、功能性特征及其认定标准

　　（一）何为功能性特征

　　功能性设计特征是指“那些在该外观设计产品的一般消费者看来，由所要实现的特定功能所唯一决定而并不考虑美学因素的设计特征。功能性设计特征与该设计特征的可选择性存在一定的关联性。…功能性设计特征的判断标准并不在于该设计特征是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于在一般消费者看来，该设计特征是否仅仅由特定功能所决定，从而不需要考虑该设计特征是否具有美感。…功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果通常不具有显著影响”。[6]由此可见，被排除在外观设计相似性比对之外的功能性设计特征应当是指那些仅仅由特定功能所决定的设计特征。

　　（二）功能性特征的认定标准

　　通常而言，外观设计特征可分为功能性特征和装饰性特征。其中，功能性特征具有有利作用决定性、不可选择性与效果客观性。[7]所谓有利作用决定性是指尽管功能性特征也有一定的视觉效果，但该特征不可以脱离产品对生产、生活的有利作用而存在，与产品的有利作用不可分离。[8]不可选择性是指，产品功能性特征是为实现某向特定功能的有限的设计方式，一旦改变该特征这项功能也就无法实现了。效果客观性是指功能性特征是技术方案产生的结果，这结果是通过推理论证或经过技术方法检测而客观存在的。而其中以不可选择性(或唯一限定性)为判断某项技术特征是否为功能性特征的重要依据。

　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条第一款规定：人民法院认定外观设计是否相同或者相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。“功能性唯一限定”标准是我国司法实践在判定外观设计中的功能性设计特征是否能够受到保护时的重要依据。如晨诺与威科外观设计专利案，最高院就采用了这一标准。该案中，原告为天津威科真空开关有限公司（以下简称威科公司）、张春江，被告为洛阳晨诺电气有限公司（以下简称晨诺公司）。2009年4月，张春江向国家知识产权局提出“真空接触器（极柱式）”的外观设计专利申请，并于2010年2月3日获得授权，专利号200930121299.6。2011年9月，张春江将该专利的生产权转让给威科公司。2012年，威科公司、张春江以晨诺公司生产、销售的真空接触器侵犯了其名称为“真空接触器（极柱式）”的外观设计专利权为由提起诉讼。最高院再审认为：…对于极柱式接触器、断路器这类产品而言，受其功能影响，极柱表面均会有凸起的波纹，但是波纹的具体形状、疏密以及波纹在极柱表面的分布并不是由该类产品的功能所唯一决定的，故在判断该类产品是否相同或者相近似时，对于波纹的具体设计变化也应予以考虑，对于波纹的具体设计变化也应予以考虑。[9]即由于这些设计特征不满足“功能性唯一限定”，因此不能排除在外观设计相似性比对之外。

　　在美国司法实践中，判断功能性外观设计是否受到外观设计专利的保护取决于两个条件：“当一种构型是唯一的功能性考虑的结果时”，该构型不是出于装饰性目的；当产品具有可供选择的变化设计时，该产品的外观就不是仅仅由功能决定的，就不能以“不是出于装饰性目的”为理由否定其可专利性。[10]也就是说，在美国当某构型是某功能的唯一表现形式时，即可认为该构型不是为美观而设计的，那就不能受到外观设计专利的保护；而当二者之间不再存在这种唯一性时，就不能推定该构型不是为美观而设计的，也就可能受到外观设计专利的保护。

　　五、相似性比对方法

　　根据《专利侵权司法解释一》第十条，判断外观设计是否相同或者相似时，应当以该产品的一般消费者的知识水平和认知为视角。美国司法实践在比对外观设计的相似性时，通常存在普通观察者检验标准、新颖性检验标准以及考虑在先设计的普通观察者检验标准。

　　普通观察者检验标准源于Gorham Co v. White案[11]。该案中，原告Gorham公司于1861年获得了一项关于餐用汤勺与餐叉把柄的设计专利，而被告White公司又在1867年与1868年分别在餐叉与汤勺把柄上获得了两项专利。原告与被告的专利产品都投入了市场。而后，原告以被告的两件产品侵犯其专利为由提起诉讼（原被告的设计见图2）。原告专利的有效性不存在异议，被告所销售的产品与原告专利产品存在一定相似性也不存在异议。因此，本案的争议焦点在于被告的产品与原告的专利产品是否构成实质性相同，即是否构成专利权侵权。对此，美国最高院认为：从一个普通观察这的角度来看，施以一般消费者的注意力，如果两个产品的相似程度已经使得专利产品的购买者在购买中将另一产品误认为是该专利产品，那么这两个设计就构成实质性相同，由此可以认为侵权成立。被告的设计原告的设计，在外形轮廓与装饰的效果上都是相似的，而且给人留下深刻印象的正是此产品的外形轮廓。显然，原被告设计构成实质性相似，由此美国最高院认为被告构成侵权。在1968年的“李”案中，美国联邦巡回上诉法院也适用了普通观察者检验标准：被诉侵权设计必须符合Gorham案所确定的装饰性表面相似的标准，即一般消费者可能会因误认而误买被诉侵权产品。[12]

　　对于普通观察者检验标准，要注意以下几点：第一，美国最高院已经明确判断视角是普通观察者而不是专家等，这一点和我国《专利侵权司法解释一》第十条所规定的一般消费者的知识水平和认知是类似的；第二，所谓“实质性相同”是指从普通者视角来看，两个设计已经足已构成误认，就认为已经达到了“实质性相同”。

　　新颖性检测标准源于Litton Systems Inc. v. Whirlpool Corp案[13]，联邦巡回上诉法院认为：无论两个设计看起来相似程度有多么高，被诉侵权设计必须必须具有专利设计的新颖点，而专利设计正是因为具有这些区别于现有技术的新颖点才能够获得专利授权。这一点和最高院在“手持淋浴喷头”案认定设计特征的标准类似。同时，联邦上诉法院也表示，Gorham Co v. White案所确立的普通观察者检验法仍然是有效的。

　　在Egypian Goddess, Inc., Plaintiff v. Swisa, Inc. 案[14]中，联邦巡回上诉法院对普通观察者检验法与新颖点检测法的关系进行了梳理，这两种检验方法存在一定的分歧。巡回上诉法院推翻了新颖点检验法，而在普通观察者检验法的基础上，增加了现有设计，即要求普通观察者应当在现有设计的背景下比对外观设计是否构成实质性相同，这就是考虑在先设计的普通观察者检验标准。

　　六、结语

　　外观设计专利的侵权判定过程，应当以同类或类似产品的判定是外观设计专利侵权判定的必要前提，将区别于现有技术的设计特征与被诉侵权产品的设计进行比对，且外观设计专利权的保护范围限于图片或者照片中的设计特征，并排除仅仅有特定功能所决定的功能性特征，并采用严格的相同相似性比对。专利权人应当对提出的设计特征负有举证责任，专利授权确权程序中行政部门做出的相关文件具有一定的证明力，但是仍可以被相反证据所推翻。在确定功能性设计特征时，应当采用“功能性唯一限定”标准。