关于商业秘密，360已经行动了，你准备好了吗？（下）

　　2016年4月14日，欧洲议会以502票通过、131票反对、18票弃权的结果通过了《商业秘密保护指令》（以下简称“《指令》”）。该指令目前已获得欧盟成员国部长会议的非正式同意，欧盟建立统一、系统的商业秘密保护体系指日可待。

　　为获取竞争优势、抢占市场先机，企业往往通过商业秘密和其他知识产权保护有市场价值的信息。其他知识产权（主要指专利、商标等工业产权）需要以公示作为对价，与之相反，商业秘密则通过保密性维持经济价值。随着科技发展，窃取商业秘密的技术手段日益复杂，权利人采取保密措施的难度加大，保护商业秘密逐渐困难。因此越来越多的国家、区域组织通过专门立法保护商业秘密。除美国刚刚通过的《保护商业秘密法》（DTSA）外，欧盟也通过一系列立法完善其商业秘密保护体系。2013年11月欧盟委员会提交《防止未公开专有技术和商业信息（商业秘密）被非法获取、使用和泄露的指令草案》。经过长期讨论协商，欧洲议会协商组于2015年12月15日就指令内容达成初步共识。[1]2016年4月14日，欧洲议会以502票通过、131票反对、18票弃权的结果通过了《商业秘密保护指令》（以下简称“《指令》”）。该指令目前已获得欧盟成员国部长会议的非正式同意，[2]欧盟建立统一、系统的商业秘密保护体系指日可待。

　　一、欧盟通过统一立法保护商业秘密的必要性

　　目前欧盟各个成员国内部的商业秘密立法十分零散，差异很大，有的国家虽对商业秘密进行法律保护但并不健全且范围受限。例如，法国《知识产权法典》对商业秘密的保护限于：（1）只保护制造秘密；（2）侵害行为是泄露或企图泄露商业秘密的行为；（3）行为主体是企业雇员的经理或工薪人员。[3]还有一些国家根本没有商业秘密的民事立法，如塞浦路斯仅通过合同保护商业秘密，英国商业秘密的保护则主要体现在判例中。[4]碎片式的保护规则不利于商业秘密在欧洲内部市场获得统一保护，并且各个国家的保护范围、模式与程度的不同也导致争议频发，不利于欧盟企业的研究开发与创新投资的顺利进行。这让欧盟统一商业秘密保护立法的必要性日趋明显。

　　第一，欧盟中小企业对保护商业秘密的迫切需求。

　　欧盟中小企业（SMEs）往往是侵犯商业秘密案件的最大受害者。它们一般很难投入足够的资金、技术、人力等成本进行专利研发、运营和保护，而商业秘密在资源利用及运营方面往往成本更低，因此SMEs会比大型企业更加依赖商业秘密保护重要信息。一旦侵犯商业秘密案件发生，它们会遭受重大损失，如果缺乏足够资金支撑甚至会一蹶不振，难以东山再起。因此中小企业希望能够建立起有效保护商业秘密的机制，维护其研发成果和经济利益。

　　第二，侵犯商业秘密案件对于欧盟经济发展的打击。

　　在欧盟2013年的一项调查报告中，75%的公司认为商业秘密对于创新发展十分重要，但是欧洲公司越来越多地遭受侵犯商业秘密案件带来的损害。在过去十年中，约20%的欧洲公司曾遭受过商业秘密侵害或侵害之虞。[5]随着全球化竞争日益激烈，信息和通讯技术的广泛使用，海外业务及外包等商业模式出现，商业秘密被侵害的风险不断加大。法律规则的零散化阻碍了在不同国家通过合作研究或转让协议形成可信赖的网状结构，依靠原有的碎片式国内法律体系已经不足以充分保护商业秘密持有者的利益。

　　第三，商业秘密可以扮演重要角色。

　　虽然之前在英法等国的司法实践中将商业秘密作为知识产权的一种形式，但是欧盟委员会并未将商业秘密纳入知识产权的范围中，而是将其视为知识产权的补充。[6]由于技术信息一旦被公开就会成为现有技术，这项发明就失去专利的必要条件——创新性，因此发明人在申请一项创新技术专利之前，往往会通过商业秘密保护相关信息。从这一意义上讲，商业秘密为专利、著作权、商标及工业设计提供最原始的权利保护。在不能获得专利或其他知识产权时，公司往往会采取商业秘密的保护方式。相比于知识产权，商业秘密的保护范围更加广泛，不受法定条件的约束，只要是通过投入和研究获得且具有商业价值的成果即可。因此完善商业秘密的法律保护对于企业研究、开发、分享和使用商业信息具有促进和保障作用，对于企业获得创新成果至关重要。

　　二、《商业秘密保护指令》简析

　　（一） 明确指令目的，阐明相关定义

　　《指令》为成员国立法提供商业秘密的最低保护标准，但未涉及刑事制裁，[7]仅涉及民事领域的法律救济。《指令》第一章对“商业秘密”、“商业秘密持有者”、“侵权产品”等概念进行界定，统一欧盟内部商业秘密保护的主体、客体和内容。其中对于“商业秘密”的定义与国际社会的通常理解一致，即同时满足秘密性、商业价值性和保密性“三性”的信息。“商业秘密持有者”是指合法控制商业秘密的自然人或者法人。“侵犯者”是指非法获取、使用或泄露商业秘密的自然人或法人。“侵犯商业秘密的产品”是指在设计、特征、功能、生产流程或销售方面主要获益于非法获取、使用或泄露的商业秘密的产品。

　　（二）对于言论自由与雇员流动性的保障

　　《指令》强调商业秘密保护中的利益均衡，这体现在言论自由和雇佣自由两方面。首先，《指令》强调商业秘密保护对于言论自由不应产生不利影响，即下列相关权利应受保护：《欧盟基本权利宪章》规定的表达和信息自由权，包括媒体的自由和言论多元化；基于公共利益向公众或行政、司法部门公开包括商业秘密在内的信息的行为；为履行欧盟或国家立法中的义务，欧盟相关机构、实体或者国家公权力机关公开商业主体提供的秘密信息的特权；社会合伙人依法进行行业自治或订立集体协议的权利。同时《指令》规定，雇主不应以保护商业秘密为由对雇员使用专业经验进行绝对限制，如限制雇员在履行工作职责的正常范围内使用相关经验和技巧。商业秘密的保护不应构成对雇员流动性的限制，员工的雇佣自由应获保障。

　　（三） 关于侵犯商业秘密行为的“三色条款”

　　《指令》第二章将侵犯商业秘密有关的行为分为三类。第一类是具有正当理由的合法行为，如独立研发商业秘密相关信息，对涉密产品进行观察、研究、分解或检验，以及其他遵从诚实信用原则的商业行为。[8]第二类是非法行为，包括未经商业秘密持有人同意获取、使用和泄露商业秘密的行为。成员国应当确保商业秘密持有者有权申请获得保障，主张对商业秘密享有权利的主体应当承担被告方存在实质非法行为的举证责任。[9]第三类是非法行为中具有豁免理由的例外情形，包括：基于言论自由，媒体进行相关报道；为维护公共利益的目的，揭露不法行为或非法活动；员工为履行相关工作职责而向员工代表进行汇报；欧盟或国内法规定的其他保护合法利益的情形。上述情形中商业秘密让位于公共利益，成为豁免理由，是欧盟委员会对于私人利益与公共利益进行衡量与比较的选择结果。

　　（四） 实现利益均衡的比例原则

　　《指令》第三章关于民事救济措施、程序和救济措施的一体化规定体现出比例原则的色彩。《指令》第5条明确提出，措施、程序和救济措施应遵从公平性和均衡性、必要性和合理性、有效性和劝诫性三原则。第6条围绕诉讼利益均衡与防止权利滥用展开，对于因错误之诉而受损害的当事方提供合理补偿。第7条关于诉讼时效的规定也体现出比例原则，诉讼时效从持有人知道或有理由知道非法获取、使用、泄露行为之日起不超过6年。为维持内部市场的平稳发展，确保法律的确定性，督促商业秘密持有人尽监督与保护的合理义务，诉讼请求应在诉讼时效内提出。

　　企业往往通过申请临时禁令或事前救济防止不可弥补的损害发生。但禁令救济难免会对被告方、第三方甚至整个市场产生影响。因此一方面基于阻碍非法行为和惩罚侵害者的目的，另一方面考虑对市场竞争与创新能力的影响，《指令》对于申请临时禁令或事前救济的条件进行严格限制，要求法院进行充分考量后才能颁发禁止令。在实施临时禁令和事前救济时，还需充分尊重双方平等参与司法的权利，采取的证据应确实充分，保障程序正义。《指令》的上述规定与美国《商业秘密保护法》的价值取向相一致，要求对商业秘密持有人、被告方和第三方的利益以及对市场效应进行均衡考量。

　　（五）  成员国的责任和义务

　　为确保成员国有效执行《指令》内容，第四章规定了惩罚规则、信息交流、定期报告等制度。首先，成员国规定的制裁措施应符合有效性、合理性和劝诫性的要求。再者，成员国应当及时交流沟通，并定期作报告，保证欧盟内部信息通畅。在促进欧盟内容商业秘密保护一体化的基础上，欧盟委员会考虑到成员国之间经济技术发展水平、相关立法背景等方面的差异，为成员国提供24个月的转化期，以便成员国按照《指令》规定进行立法或修法。

　　三、欧盟《商业秘密保护指令》的可能影响

　　商业秘密范围广泛，无论技术性（如生产流程）还是商业性（如客户名单）信息，或者是长期性策略（如药方）与临时性成果（如市场调研成果，新产品的名称、价格及上市日期），[10]都可以纳入商业秘密保护范围。商业秘密被窃取意味着市场主体的研究开发和创新成果遭受威胁，相互之间知识共享和技术转移的信赖关系受损。商业风险的上升将导致创新激励的下降，[11]因此，欧盟《指令》的出台一方面响应了中小企业对于保护商业秘密的强烈呼声，为欧盟内部市场成员提供统一化的保护体系，避免因各国立法差异导致求诉无门，另一方面也有助于促进经济发展和市场竞争的有序进行，促进企业创新和研发。

　　欧盟《商业秘密保护指令》不仅对于欧盟内部意义重大，对于国际社会形成良好有序的商业秘密保护体系也产生巨大影响。WTO的159个成员都受到TRIPS协定的约束，根据TRIPS协定，自然人和法人应有权阻止未经其同意，以违反诚信原则的方式使用、泄露商业秘密的行为。欧盟形成统一的商业秘密保护规则预计对世界其他国家提升商业秘密保护水平、打击侵犯商业秘密行为的法律制度也将产生影响。

(作者：季冬梅，来源： 优智博知识产权)