浅析商业秘密构成要件---以《反不当竞争法》草案第9条为切入点

　　编者按：

　　商业秘密构成要件不仅是权利人寻求商业秘密法律保护的前提,也是认定行为人是否构成商业秘密侵权的前提，因此对于商业秘密保护具有举足轻重的地位。最近《反不正当竞争法》修法草案第九条对于原有商业秘密构成要件作出了修改，主要体现在将实用性这一要件删去。对于这一修改，学界众说纷纭。本文将从商业秘密构成要件基本概念出发，通过分析国外主要国家相关立法、国际公约以及相关法理进行研究，分析该修改是否合理。

　　一、我国商业秘密构成要件

　　（一）我国立法对于商业秘密构成要件的规定

　　由于我国商业秘密相关立法发展滞后，因此我国并没有专门的商业秘密单行法，相关条文都由《反不正当竞争法》规制。我国现行《反不正当竞争法》第 10 条第 2 款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”对于该条，我国《反不正当竞争法释意》作出了如下解释：”这个规定较为全面、清晰，它规定了商业秘密的范围和作为商业秘密的条件。……作为商业秘密的条件，首先是经权利人采取保密措施。权利人未采取保密措施的不能视为商业秘密。权利人应当有把某种技术信息或者经营信息作为商业秘密的意见，而且应当严加防范，采取措施防止外人（包括内部人员中和与该项秘密无关的人员）轻易地能获取这种信息。……其次，该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性……第三，不为公众所知悉。既然是商业秘密，只能是有限的一部分人才知道。一般说来，该领域的专家或者竞争者也不知道。通过公开的渠道如出版物或者其他资料轻易就能获取的信息，不能作为商业秘密。”由此可见，我国《反不正当竞争法》规定，我国商业秘密构成要件为如下四个要件：秘密性、价值性、实用性、保密性。

　　我国最新的《反不正当竞争法》修改草案送审稿第9条对于现行《反不正当竞争法》第10条第二款相关规定作出了一定的改动。新的修改草案送审稿规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”与现行《反不正当竞争法》第10条第二款做对比，新的修改草案送审稿主要是删除了具有实用性这一条款。也就是说新的《反不正当竞争法》修改草案送审稿认为我国商业秘密构成要件应为：秘密性、价值性和保密性。”

　　（二）我国学界对于商业秘密构成要件的观点

　　虽然我国《反不正当竞争法》对于商业秘密的构成要件做出了较为明确的规定，但是学术界对此却一直众说纷纭争议很多，主要有以下三类：

　　第一类是五要件说，相比于其他学说，该学说在学术界不具有普遍性，仅有少数学者坚持这一学说，其中最为著名的是张玉瑞教授。张玉瑞教授在其著作《商业秘密法》中认为：“商业秘密应当具有以下五个构成要件：即实用性、价值性、管理性、秘密性和新颖性。”[1]

　　第二类是四要件说，持该学说的学者均认为商业秘密应当具有四个构成要件，但对于具体哪四个却有不同的认识。有的认为商业秘密四要件应为：信息性、秘密性、实用性和保密性。[2]也有人认为商业秘密四要件应为：秘密性、价值性、实用性和保密性。[3]相比于五要件说，支持四要件说的专家学者要更多，但和三要件说相比，四要件说依然属于较为小众化的观点。

　　第三类是三要件说，持该学说的学者认为商业秘密由三个要件构成，但对于具体哪三个要件却是众说纷纭。有的认为商业秘密三个构成要件包括秘密性、价值性和新颖性。[4]有的认为商业秘密三个构成要件是秘密性、价值性和实用性，并认为秘密性中包含了保密性的内容。[5]有的认为商业秘密三个构成要件分别是新颖性、实用性和保密性。[6]有的认为商业秘密

　　构成要件包括秘密性、实用价值性和新颖性三个方面。[7]

　　尽管学界在认识上对商业秘密构成要件存在着不同的观点，但也还存在一些共识的，即基本都认为商业秘密具有秘密性、价值性和保密性这三个特征。

　　正是由于商业秘密学界对于商业秘密构成要件具有诸多争议，因此这次商业秘密构成要件条款的修改也引起了一定的争议，主要体现在删除实用性是否合理。笔者以为，删除实用性是正确的，更有利于保护商业秘密。

　　二、世界各国对于商业秘密构成要件的规定

　　我国关注商业秘密的历史比较短，经验缺乏。因此在讨论研究商业秘密构成要件时，借鉴世界各国立法具有重要价值。通过研究世界各国现行立法以及立法历程，对于研究我国商业秘密构成要件的立法具有重要价值。

　　（一）美国

　　美国1939年《侵权法重述》第一次对商业秘密构成要件作出了规定。 《侵权行为法重述》第 757 条的注释(b)中将商业秘密描述为：“商业秘密可包括应用于营业上的任何配方、模型、方法或信息的汇编，它可以使使用者获得比不知或不使用该秘密信息的竞争者更为有利的机会。商业秘密可以是一种化学混合物的配方，制造、处理或保存某种物品的方法，机械的模型或其他装置，或者是客户的名单。与其他商业上的秘密信息不同，商业秘密并非处理业务上单一或短暂事件的信息……而是连续使用于业务经营中的程序或方法，其通常涉及商品的生产，例如生产某种产品的机械或配方，但是也可能涉及商品的销售，或其他商业上的营业，例如决定价目表或目录上的折扣，或其他折让的代码、专门化客户的名册，会计或企业的管理方法。” 从该条款可以看出，美国1939年《侵权法重述》规定的商业秘密的构成要件是：秘密性、具体性、实际价值性和连续使用性。随着美国社会的发展，1939年《侵权行为法重述》中的相关规定越来越不符合实际。尤其是《侵权行为法重述》以商业上实际使用并连续用于经营作为商业秘密构成要件，不利于商业秘密的保护。因此，美国统一州法律委员会于1979年制定了《统一商业秘密法》。该法第一条第四款对于商业秘密作出了定义。该法认为：“商业秘密是包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息，且1、具有独立的实际或潜在的经济价值，该价值来自于并不众所周知且他人无法以正当方法轻易获知，而其泄露或者使用可使他人获得经济利益；2、该信息己经由合理的努力维持其秘密性。”从该条可见，该法认为商业秘密由以下三个要件构成：秘密性、价值性和采取合理措施。由此可见，美国统一商业秘密法已经抛弃了实用性这一要件。美国1995年的《发不正当竞争法重述》也基本沿用了《统一商业秘密法》对于商业秘密的定义，将实用性排除在商业秘密构成要件之外，该条将商业秘密定义为：“商业秘密是指能被应用于商业活动或其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息。”

　　（二）英国

　　相比于美国严密发达的商业秘密立法，英国在商业秘密立法上就显得较为单薄，主要依据判例对商业秘密进行保护。在《（英格兰和威尔士）法律委员会信任违法草案中》有如下规定：“第一条，仅对未处于公共领域之信息，方可依本法产生保密义务；......第二条 处于公共领域之信息包括公众知识或者公众可以获得的知识（无论这种获得是否需要付出费用或接受其限制）；但基于本法宗旨，可从公共领域中分离的信息（无论是文件、产品、工艺或其他任何客体），仅当分离需要劳动、技术或者资金投入时，其不处于公共领域。”[8]

　　英国希望通过法定的默示义务来保护商业秘密，在实践中，界定商业秘密的标准包括：秘密性（“未处于公共领域的信息”）；新颖性（“重要劳动、技术或资金投入”）；价值性和管理性。[9]

　　（三）加拿大

　　加拿大《统一商业秘密法》对于商业秘密作出了如下定义：商业秘密是指符合下列条件的任何信息：a 被用于或者可能用于贸易或者商业之中；b 在贸易或商业中不为众所周知；c 因不为众所周知而具有经济价值；d 为防止其成为众所周知而采取了合理的保密措施。从该条款可以看出，加拿大《统一商业秘密法》基本沿用了美国《统一商业秘密法》对于商业秘密的定义，由秘密性、价值性和采取合理措施三个要件组成。加拿大并不需要商业秘密必须具有实用性。

　　（四）德国

　　德国反不正当竞争法对于商业秘密没有设置定义性规范。根据联邦法院以及相关学说的见解，商业秘密的构成要件主要有以下三个：1.秘密性。所谓秘密性只指相对秘密性，即在一定范围内具有保密义务的人知道商业秘密并不影响商业秘密的秘密性。2.权利人具有保密的意思，保密的意思不以明示为必要，通过外部的事实也可以认定具有保密意思，如所有人采取了适当的保密措施，第三人以不法手段取得商业秘密，都可以推定权利人具有保密的意思。3.具有保密的利益，保密的信息必须对所有人具有正当的经济价值。即使该信息未付诸实施而发挥作用，甚至尚未归属于经营者，都不妨碍商业秘密的构成。

　　从上述规定可知，德国相关判例以及学说与美国《统一商业秘密法》规定基本一致。此外，德国还明确认为商业秘密即使没有实用性（即没有付诸实施而发挥作用）也可以构成商业秘密。

　　（五）日本

　　日本最早对于商业秘密作出定义的是其1993年修订的《反不正当竞争法》第12条。该条第一款规定：本法所称的“商业秘密”，指作为秘密管理的生产，销售方法以及其他对经营活动有用的技术上和经营上的未被公知的情报。从该条可知，日本《反不正当竞争法》将管理性、秘密性、实用性和价值性作为商业秘密的构成要件。随着日本社会发展，该条的规定也越来越不符合社会实际。因此，日本又出台了专门的《不正当竞争防止法》以增强对商业秘密的保护。该法第2条第6款规定：“本法所称商业秘密，指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的信息。”据此规定，商业秘密的构成要件是：非公知性、有用性及管理性。[10]所谓“非公知性”，是指不特定的人如果不使用不正当的手段，就不能得知的状态。这里包括只有商业秘密所有人知悉的情况，只要不被同行业的人普遍熟知，即处于“不被公知”状态之中。 关于反向工程可能造成“使用公开”的情形，日本法院会根据反向工程实施的可能性、难易度等加以综合考虑，如果需要花费高额的费用和长时间的研究才能够得到的信息，仍然满足“非公知性”的要件。所谓有用性，即指该信息具有经济价值。其中需要满足以下两个条件，第一，通过利用该信息能够带来经济上的利益；第二，利用该信息的行为不会违反公序良俗。日本在1990年修订《不正当竞争防止法》之前，有学者认为只要是具有秘密性的信息都是商业秘密，故企业组织、财务、人事变动等资料都可以作为商业秘密。而依修正后的《不正当竞争防止法》，一项秘密信息是否构成商业秘密，则以其是否具有经济价值为衡量标准。关于管理性要件，日本学者认为，可以分为外部管理和内部管理两个方面来分析。首先，外部管理的对象主要是相对于知悉商业秘密的内部人员或者合作者而言，外部的不知悉商业秘密信息的公众。那么所谓外部管理即“控制他人接触信息”。比如，即便没有对外公布调味料的制造方法，如果谁都可以进入调味料的生产车间获取调味料的制造方法的信息，那么该信息就处于不特定的人员随时可能获取的状态，也便视为处于公知状态。也就是说，如果仅仅是将信息的载体不放入容易流通的领域，实际上并不能够阻止外部人员知悉信息内容，所以必须采取“控制他人接触信息”的措施。其次，内部管理的对象主要是指知悉信息负有保密义务的人员。这是因为，“控制接触他人信息”是针对外部人员而言的，但对于需要知晓信息内容的内部人员而言，不能够采取“控制他人接触信息”这一手段，于是，针对被公开信息内容的内部人员而言，只能够采取保密义务来加以控制。为此，作为商业秘密成立要件之一的管理性，在针对内部人员上，则是指“规定保密义务”。[11] 此外，新的《不正当竞争防止法》将实用性要求删除，认为即使阶段性成果或者是失败的结果，只要符合非公知性、有用性及管理性，该成果依然可以作为商业秘密得到法律保护。由此可见，日本和美国一样，都曾将实用性作为商业秘密构成要件，但随着社会发展，又都将该条排除在商业秘密构成要件之外。这就说明，日本作为一个技术相对发达的国家也认为阶段性成果或者失败成果等不具有实用性的成果也值得保护。

　　（六）台湾

　　我国台湾省将商业秘密称为营业秘密，并专门制定“营业秘密法”保护商业秘密。该“法”第2条对商业秘密的定义和构成要件做出了规定：“本法所称营业秘密，系指方法、技术、制程、配方、程序、设计或其它可用于生产、销售或经营之信息，而符合左列要件者：一、非一般涉及该类信息之人所知者。二、因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者。三、所有人已采取合理之保密措施者。商业秘密由以下几个要件构成：秘密性、价值性以及采取合理措施。该条第二个要件明确规定具有潜在的经济价值的也可以作为商业秘密进行保护，这就说明台湾法也不要求商业秘密必须具有实用性。

　　从上述国家的规定我们不难看出，世界各国商业秘密的构成要件，要么从不承认实用性，要么曾经承认，随着社会发展而废止。在美国率先将实用性排除在商业秘密构成要件之后，其他国家纷纷效仿，将实用性排除在商业秘密构成要件之外已经是是世界各国立法之趋势。这些国家在将实用性排除在商业秘密构成要件之后，对于促进本国商业秘密保护都起到了不错的效果，因此从各国立法例来说，我国《反不正当竞争法》草案将实用性排除在商业秘密构成要件之外，是符合世界主流国家立法趋势的。

　　三、国际公约关于商业秘密构成要件的表述

　　由于我国加入了诸多知识产权国际公约，这就使得本国知识产权相关立法符合国际公约也是我国承担国际义务的要求。这就要求我国对于商业秘密的定义符合TRIPS协议等国际公约的要求。如果国际公约中明确规定商业秘密必须具有实用性，那么我国《反不正当竞争法》将实用性排除在商业秘密构成要件之外就具有违法之嫌疑。因此将实用性从商业秘密定义中删除是否合适，就需要我们对国际公约相关条款进行研究。

　　《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS 协议）第 7 节第 39 条第 2 款关于保护“未披露的信息”构成要件作出了规定，该条规定：“只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可下的信息：其在下列意义上属于秘密。1.该信息作为整体或者作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；2.因其属于秘密而具有商业价值；3.合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。”[12]从该条规定可知，TRIPS协议将商业秘密构成要件规定为：秘密性、新颖性以及采取合理措施，实用性并不在构成要件之中。世界知识产权组织 1996 年公布的《反不正当竞争示范法》第 6 条第 3 款使用“秘密信息”对商业秘密的含义作了界定。该条规定：“在本条中，符合下列条件的信息应被视为‘秘密信息’：（i）作为整体或在其组成部分的精确配置和组合上，不通常涉及该类信息的同行业中的人们所普遍了解或容易获得；（ii）因其为秘密而具有商业价值，以及（iii）由合法持有人根据情况已采取了合理步骤来保守秘密。该条规定是以 TRIPS 协议第 39 条为基础的，尽管表述略有不同，但其含义与 TRIPS 协议的相关规定基本是一致的。[13]

　　从上述国际公约对于商业秘密的构成要件的规定来看，实用性也不是商业秘密的构成要件之一。如果我国依然将实用性作为商业秘密构成要件之一，势必会提高我国对于商业秘密保护的要求，这与国际公约的规定是相违背的。

　　四、实用性是否为商业秘密构成要件的法理分析

　　要分析我国新《反不正当竞争法》修法草案第九条将实用性删除是否合理，我们也需要对于实用性基本概念进行一定的了解。所谓实用性，是指是指商业秘密的客观有用性，即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。价值性与实用性是密切联系的，实用性是价值性的基础，具有实用性的信息必定具有其价值性。实用性具有较为明显的三大特征：其一，客观性。商业秘密具有无形性，通常是以设计图纸、实验报告、技术记录、经营方案及计划等有形介质为载体表现出来。客观性就是要求商业秘密能够产生经济价值或者竞争优势。其二，具体性。具体性是指商业秘密应该是具体可行的信息，法律不保护抽象的构思、原理和单纯的概念。其三，确定性。确定性是指商业秘密的权利人能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。

　　首先，从上述定义我们可以看出，如果要求商业秘密必须要有实用性，那么无疑是抬高了商业秘密的保护条件。在实践中，企业往往会有大量的阶段性甚至是失败的经验成果，如果商业秘密必须要以实用性作为要件，那么这些阶段性或者失败的经验成果往往都难以被认定为商业秘密。但是对于其他公众尤其是竞争对手而言，这些阶段性乃至失败的经验成果能够为其研发提供大量经验教训，让他们在研发过程中少走弯路，从而使得本企业能够以更少的时间研发出该产品以获得竞争优势。随着现代科学技术的发展，研究周期与成本日益增长。在医药领域等领域，这种情况日益明显。如果商业秘密坚持以实用性为要件，这会给技术研发者施加过高的保密成本。技术研发者将不得不在研发结果完成以前采取十分完备的保密措施以保护其商业秘密。在商业间谍活动日益频繁的今天，这会大大增加开发者研发成本，打击研发者研发积极性，这不符合商业秘密鼓励创新的立法初衷。在我国经济迅速发展，鼓励创新的今天，依然坚持实用性，不利于我国经济转型。

　　其次，即使认为商业秘密必须具有实用性，不保护阶段性成果，实用性也不该单独作为商业秘密的一个构成要件。价值性和实用性不是并列关系,而是包含关系。[14]价值性是指该项技术信息或经营信息具有可确定的应用性,能够为权利人带来现实的或者潜在的竞争利益或者竞争优势。如果一个商业秘密具有价值性，该商业秘密必然也要具有实用性。实用性是价值性的基础，价值性是实用性的表现。因此，商业秘密既然已经将价值性作为一个构成要件，那么实用性就不应在单独作为一个构成要件。

　　从世界主要国家立法规定，国际公约，社会实际发展需求来看，将实用性从我国商业秘密构成要件中删去都是正确的。

(作者：石振东 整理，来源： 华政东方知识产权)