股权收购前出资是否可以认定为实际出资人

　　裁判要旨

　　股权收购中实际出资人的认定实质性要件为有出资合意并实际出资。在无书面协议达成出资合意时，通过考量在股权转让前参与出资、已参与公司经营管理等因素，且无其他证据证明其出资性质系借款等其他性质时，应当认定其出资具有参与股权收购的出资合意，是实际出资人。

　　案情

　　2013年1月31日，郭旺与张四新、张晓华签订《股权转让合同》，约定郭旺收购张四新、张晓华二人持有的新疆新地园房地产开发有限公司（以下简称新地园公司）71.9039%的股权，股权转让价格为2556.79万元，同时郭旺应清偿新地园公司对外债务7260万元。收购股权时新地园公司尚有自有资金1800万元在账。在《股权转让合同》磋商期间，因完成此次收购所需款项巨大，经介绍，郭旺与原告廖铁华相识，共同商议筹资事宜，双方未对股权比例做出明确约定。2012年12月4日至2013年5月16日，廖铁华向郭旺指定的郭旺妻子胡阗账户付款3000万元，其中截至股权转让合同签订之日（2013年1月31日）打款总金额2300万元。2013年2月7日，出让方张四新、张晓华与郭旺完成股权交割，将张四新、张晓华名下新地园公司71.9039%的股权变更至郭旺名下。2013年8月10日，廖铁华、郭旺、王琛然三人签署一份会议纪要，其中第6条写明“郭、廖按出资比例承担责任和分红”。现廖铁华起诉要求确认在新地园公司的股东资格，并持股32.57%。

　　裁判

　　新疆乌鲁木齐市水磨沟区人民法院经审理认为，郭旺、王琛然对廖铁华在新地园的股东身份均予以认可，对其持股比例有异议。本案中，欲完成收购张四新、张晓华71.9039%的股权，需要筹集的资金包括股权转让款2556.79万元和偿还新地园公司对外债务所需资金7260万元，因公司账户自有资金1800万元，故本次收购需筹集的资金为8016.79万元（5460万元+2556.79万元），其中廖铁华筹集3000万元。廖铁华对应享有的股权占整个新地园公司的股权比例应为26.9074%（71.9039%×3000万元／8016.79万元）。据此法院判决确认廖铁华在新地园公司的股东身份，占有隐名在郭旺名下的新地园公司26.9074%的股权。

　　郭旺不服一审判决提起上诉。乌鲁木齐市中级人民法院经审理判决驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　实际出资人和名义出资人之间应当存在基于双方意思表示的合意，这种合意可以以书面形式形成，如签订股权代持协议或者隐名投资合同，也可以以口头方式形成，以约定实际出资人出资并享有出资利益，名义出资人成为名义股东。该协议在协议双方内部有约束力，对公司及公司其他股东不当然发生效力，该代持协议对外应当遵循商法的外观主义原则，在公司及其他股东不知道代持协议或知道代持协议，但并不认可其股东身份时，则实际出资人不当然成为公司股东。实际出资人成为股东，必须经公司其他股东半数以上同意。

　　本案中，原告廖铁华要求确认股东资格，作为公司其他股东的王琛然对此无异议。故本案的争议焦点在于原告廖铁华与第三人郭旺之间是否存在共同收购股权并由郭旺代为持股的合意。在双方无书面代持协议的情况下，如何认定双方之间的有无共同出资并由郭旺代持股份的合意要考量以下两个因素：

　　第一是原告廖铁华出资的时间。如果廖铁华实际出资在股权转让后向郭旺付款，此时，郭旺已用自己的资金完成股权收购，则不宜认定廖铁华系为受让股权出资，郭旺为廖铁华代持股份亦无从谈起；如果廖铁华实际出资在股权转让之前，则廖铁华和郭旺双方有可能是合意共同收购股权，并由郭旺出面收购并代持股份，但仅凭这一点仍不能确认双方存在共同收购的合意，因为双方之间有可能不是股权代持合意，而是借款合意。所以在此情形下需要考虑第二个因素，即投资收益是否由郭旺一人独享，如果仅由郭旺一人独享投资收益，则在无书面代持协议的情况下，不宜认定廖铁华和郭旺存在共同收购合意，很有可能双方仅是借款关系。

　　如果投资收益共享，则可以认定双方存在共同收购的合意，并且由郭旺代持股份。本案中，廖铁华曾经参与公司收益分配的股东会，并约定廖铁华按出资比例承担责任和分红，可见，廖铁华在出资后还参与分红，享有出资收益。

　　鉴于廖铁华和郭旺之间不存在书面代持协议，认定廖铁华与郭旺有共同收购股份并由郭旺代持股份的合意系基于以上两个因素推断而来，则允许郭旺通过其他证据予以推翻上述推断，本案中，郭旺出示的证据系复印件，现有证据无法形成证据链，不足以推翻上述推断，因此原审法院认定廖铁华与郭旺有共同收购股份并由郭旺代持股份的合意。

　　本案案号：（2014）水民二初字第491号，（2015）乌中民二终字第171号