赢了一辈子的乔丹，却在中国一输再输

　　在2012年踏入中国工商总局维权的那一刻，美国“飞人”迈克尔·乔丹恐怕想不到，他在中国的商标维权会一输再输。迈克尔·乔丹提出的针对福建乔丹体育的78件商标撤销申请与行政诉讼，已经被中国工商总局商评委、北京市第一中级人民法院（一审）、北京市高级人民法院（二审）全部驳回。

　　不服气的乔丹将78件中的68件告到最高人民法院，2015年底，其中58件已经被最高法中止或者驳回。最高法选在2016年4月26日“世界知识产权日”这一天，开庭审理剩下的10件“乔丹”商标案。美国乔丹聘请了昂贵的律师团队，获胜希望依旧渺茫。

　　和美国乔丹一样曾经为中国商标发愁的，还有许多著名跨国公司。打了10年官司后，2014年美国辉瑞制药(Pfizer)失去了大名鼎鼎的“伟哥”商标，只能继续使用“万艾可”(Viagra)商标进行替代；创立于1906年美国波士顿的鞋业品牌New Balance，在上世纪90年代进入中国市场，其使用的“纽巴伦”被自己的中国代理商抢注；2003年New Balance 使用“新百伦”再次进入中国市场，但是“新百伦”商标却在2004年被申请注册、2008年注册成功，New Balance因为使用该名字侵权，还被判赔偿9800万元，该案二审还在审理。

　　尽管这些不同的商标纠纷和诉讼，所涉及的法律条文都有所不同，比如乔丹案和新百伦案就很不一样，但它们都暴露出国际名人或者国际著名品牌在中国的商标维权尴尬，也展现出英国、美国等普通法系国家，与中国这样国家对待商标问题的本质不同。

　　中国商标法是谁先注册，谁先获得商标权；英美国家是谁先使用，谁先获得商标权，不管你有没有注册。

　　中国商标法实行的是商标注册在先原则，谁先按规定注册商标，谁就先获得商标权。但是英美等普通法系国家实行商标使用在先原则，就是谁先使用，谁先获得商标，不管这个商标之前有没有被人注册。在美国任意一个州，第一个使用商标的用户，会自动获得该州的普通法保护；如果商标使用跨州了，还可以申请联邦注册保护。

　　中国国际旅行社(CITS)于1954年成立，并于1991年成立美国华亚旅行社，在全美各地开展业务，连续使用其商标。但是有一家叫做“中国国际旅行社（美国）有限公司”（以下简称美国国旅）的公司，于2003年在美国注册了中国国旅的“地球图形”和“CITS”商标。由于没人提出异议，2005年美国国旅获得了美国商标局的授权。

　　2006年中国国旅得知后，聘请了著名知识产权律师事务所飞翰(Finnegan)来处理。飞翰发现，美国国旅从2003年开始才在美国使用此商标，而中国国旅的业务从1991年开始就遍布美国各州了，中国国旅有使用在先权。此外申请人在申请商标时宣誓，据他所知该商标从未被使用过，但申请人曾在中国做过旅游行业多年，申请的商标与中国国旅几乎一模一样，所以这种虚假宣誓也足以让商标无效。最终美国国旅只能主动向美国商标局撤销了商标。

　　而上文提到的New Balance公司，在一审时向广东市中级人民法院展示证据：New Balance使用“新百伦”商标在前（2003年），而广东人周某使用“新百伦”在后（2007年）——就是一种徒劳的辩解。中国整个《商标法》体系，都是偏向于注册在先原则。

　　“法拉利”牌服装，“宝缇嘉”牌水泥……中国人对外国商标进行了全类别的抢注。

　　不过，注册在先原则和使用在先原则之间的区别，不足以说明为什么中国会出现这么多抢注国际名牌商标的现象。毕竟许多许多大陆法系国家，如同样实行商标注册在先原则的德国、日本，商标抢注问题并没有这么严重。

　　中国有一个人无我有的奇观：法拉利汽车的“奔马图形”深入人心，但这个图形却被广东一家体育用品公司成功注册为了服装、裘皮服装等类别的图标，法拉利提出诉讼被驳回；意大利奢侈品品牌Bottega Veneta (BV)在中国耳熟能详的中文名字“宝缇嘉”遭到全方位的抢注，甚至包括大理石和水泥类别，无奈于2013年启用全新的名字“葆蝶家”。

　　这是因为在绝大多数国家，一次申请注册商标，可以选择多个分类。但是中国2001年版的《商标法》，对商标申请实行“一标一类”制度，就是一次申请，只能选择一个分类，要知道，中国商标申请遵循的国际分类号可有45个类别。要想保护自己的商标，就至少要提交45份注册申请。

　　苹果的iPhone于2007年在全球发售，并于2009年正式进入中国。而早在2002年，苹果就向中国商标局提交了“IPHONE”商标注册申请，但是匪夷所思的是苹果注册仅涉及计算机软件和硬件产品类别。结果2004年，汉王科技在移动电话等电话设备类别上注册了“i-phone”商标。于是iPhone进入中国前面临两种选择，要么向汉王购买该商标，要么申请撤销汉王的商标注册（证明苹果是驰名商标），结果苹果选择了破财消灾，向汉王支付了2500万元。

　　2014年5月1日生效的新版《商标法》，终于将“一标一类”申请制度改为“一标多类”，但由于历史原因，苹果公司至今还在为“IPHONE”商标持续受罪。2016年3月，北京市高级人民法院裁定，位于北京的新通天地科技获得了“IPHONE”第18类“仿皮、牛皮、钱包、小皮夹、皮质绳索……”商标权。新通天地的申请时间是2007年9月，iPhone手机全球上市2个月后，苹果则姗姗来迟，于2008年6月才提交申请。

　　外国公司成为中国“驰名商标”可以受到保护，但是想成为“驰名”太难了。

　　当然，“一标一类”申请制度还不是最糟糕的。中国的《商标法》，确实在名义上为外国公司提供了一项保护——只要外国公司的商标被认定为驰名商标就行了。不过扒开来看，《商标法》竟然对驰名商标还搞区别对待。如果是已注册的驰名商标，《商标法》提供跨类保护。但是大量外国企业的困境都是另外一种情况：未注册驰名商标，这种情况只提供同类保护，意味着只要他人提供的商品或服务不相同或不相似，即使注册相同、相似的商标，也不会被法律禁止。

　　而且对外国公司来说，未注册就未注册算了，想要满足“驰名”的条件实在是太难了。世界贸易组织有个《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)，中国加入已有15年。该协定在决定一个商标是否驰名时，只考虑“相关公众的知晓程度”。但是，无论是2001年老版还是2014年中国新《商标法》，除了要考虑“相关公众的知晓程度”，还考虑了“该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录”等因素，这对那些还没进入中国、却遭遇商标纠纷的外国企业，实在是强人所难。

　　奢侈品零售商爱马仕(Hèrmes)早在1977年就在中国注册了国际通用英文商标“HERMES”，并在香港地区使用“爱马仕”，但是迟迟没有注册中文商标。1997年，当爱马仕发现一个谐音商标“爱玛仕”被中国广东佛山达丰制衣公司于1995年注册后，立即提出撤销申请，却遭到商评委两次拒绝。2011年，爱马仕将商评委告上法庭，声称自己是未注册的驰名商标，但是却被北京一中院驳回（后来也被北京高院驳回）。

　　法院认为，爱马仕提供的大部分证据形成时间，都晚于达丰制衣“爱玛仕”商标申请注册日，而且相关证据都是一些媒体报道，相关地点均在中国香港地区，不足以认定“爱马仕”是未注册的驰名商标。因此就不能用驰名商标的身份，来打败冒牌的谐音“爱玛仕”。上文提及辉瑞制药的“伟哥”案、苹果与新通天地的“IPHONE”案，都是以驰名商标为由进行诉讼，却不能提供充分证据而败诉的例子。

　　法律漏洞可以补，但是法院审理水平令人哭笑不得。

　　可悲的是，在中国，即使法律漏洞被补上，法院审理水平也绝不会跟着提高。飞人乔丹卷入的商标案，和其他跨国公司在中国遇到的麻烦不太一样。飞人乔丹提出的主要观点，是根据2001年《商标法》第31条规定，注册商标不能损害他人的在先权利，在先权利在这里被理解为是姓名权，也就是飞人乔丹从1984年开始获得的国际盛名。

　　福建乔丹体育的“乔丹”一系列商标，是从上世纪90年代中期开始陆续注册的，飞人乔丹在2012年才提出撤销申请，已经过了“商标注册之日起五年内”的撤销时效。虽然这个漏洞在2014年新《商标法》已经被修正，但法不溯及既往，飞人乔丹得按照2001年旧版《商标法》来办事。

　　即使这个漏洞从来不存在，即使飞人乔丹可以随时有效地提出撤销申请乃至行政诉讼，法院的判案逻辑也会让乔丹哭笑不得。北京市高级人民法院的二审判决书称，迈克尔·乔丹中的乔丹(Jordan)为美国人的普通姓氏而不是姓名，不能证明乔丹确定性指向迈克尔·乔丹(MichaelJordan)。可乔丹体育的“乔丹”商标分明是文字与飞人形象的结合。这不由得让人想到，乔丹体育在上海打官司时，将“乔丹”本意解释为“南方之草木”。

　　迈克尔·乔丹还算幸运的，毕竟乔丹体育的商品和体育还沾边，一些国际名人可能会“身首异处”。克里斯蒂亚诺·罗纳尔多（C罗）是人尽皆知的足球巨星，在中国广东，有人在2010年成功获得“C罗”第11类“燃气炉、热水器、抽水马桶、消毒碗柜……”商标权；贾斯汀·比伯是红遍全球的加拿大歌星，在中国深圳，一家眼镜公司在2013年成功注册“贾斯汀比伯 JUSTINBIEBER”第9类“眼镜、眼镜盒、眼镜架……”商标。

　　你很难想象，在这个连知识产权专家都对乔丹案判决欢呼雀跃的国家，商标保护会有怎样的进展。难怪Withers & Rogers律师事务所的商标律师多米尼克?墨菲在2015年4月认为，中国新《商标法》生效一年以来，几乎没有迹象显示，国际品牌在华行使自己的权利有变得容易一些。也难怪中国会被美国持续列入无力保护知识产权贸易伙伴的重点观察名单。

(作者：黄童超，来源：网易)