广告监管：搜索关键字服务适用新《广告法》!(附Google侵权案例)

发布时间：2016-05-03 08:26商业秘密网

　　编者按

　　近年来，我国互联网广告市场快速发展，2014年整体规模已达1573亿元，其中搜索关键字广告发展更为迅猛，成为市场份额占比最大的互联网广告类型，市场规模达438.8亿元，占整体规模的27.9%，同比增长50.6%，预计2017年规模将超千亿元。然而，与高速增长的市场规模相比，工商部门对搜索关键字广告的监管进展较为缓慢。

　　目前，工商、市场监管部门对搜索关键字广告的法律适用和主体定位仍存在争议。今日本版刊登的这篇稿件，介绍了搜索关键字广告的概念及特征，分析了目前广告中存在的主要问题以及监管难点，并结合法律适用等问题提出了建议，希望有助于广大广告监管人员更好地开展搜索关键字广告监管工作。

　　一、搜索关键字广告的概念及特征

　　（一）、搜索关键字广告的基本概念

　　搜索关键字广告，是指网络用户通过搜索引擎进行关键字搜索时，在搜索结果网页的特定位置展示的广告。

　　搜索关键字广告按搜索引擎可分为两类，一类是以搜索引擎为代表的通用搜索关键字广告，例如Google、百度、搜狗、360等；另一类是以电商、分类门户网站为代表的垂直搜索关键字广告，例如天猫、淘宝的直通车，京东的站内推广，去哪儿网等。

　　目前，搜索关键字广告已扩展到移动互联网领域，且发展迅速，美国市场研究机构eMarketer预测今年移动搜索关键字广告的支出将首次超越PC端。但无论哪种搜索关键字广告，因其运营模式、管理平台与付费方式均存在相同的特点，因此下文统一以搜索关键字广告进行讨论，不做单独赘述。

　　（二）、搜索关键字广告的主要特征

　　搜索关键字广告除具有变化快、传播广、隐蔽性强等互联网广告的普遍性特点外，还有4个区别一般互联网广告的主要特征：

　　1、广告基于搜索关键字推送

　　搜索关键字广告不同于一般互联网广告，此类广告基于与网络用户输入关键字的匹配程度进行推送，广告内容更加贴近用户需求，增加了广告转化为实际消费行为的可能。

　　2、广告投放通过DSP系统管理

　　DSP（DemandSidePlatform）是指需求方平台，是面向广告主开发的广告投放管理平台。广告主进行推广前，需要先注册推广账户，推广账户采用树形结构管理，推广账户下可设置多个推广计划，推广计划下可设置多个推广组，推广组下可设置多个关键字和创意（推广内容及网址）。关键字可设置匹配方式、投放方式和出价。匹配方式包括精确匹配、短语匹配、广泛匹配。投放方式可设定地域、时间、每日预算等。出价指单次点击所支付的最高金额。

　　3、广告采用RTB方式交易

　　RTB（RealTimeBidding）就是我们常说的实时竞价，是一种广告主按照竞价取得广告位，按实际广告投放效果支付广告费的广告交易方式。搜索关键字广告一般按CPC（单次点击）计算广告费，也有的使用CPS（单次购买）计费。网络用户每点击一次广告链接，互联网公司将按照竞价后的实际价格从广告主账户扣除广告费，实际价格小于或等于该关键字的出价。

　　4、广告费利用预付费模式收取

　　广告主需要先向“推广账户”预付推广费，推广服务按实际单次点击价格和点击次数扣费。推广费余额不足时，推广服务自动停止，广告主需向账户充值后才能继续享受推广服务。

　　二、搜索关键字广告存在的主要问题

　　1、虚假医疗、药品、医疗器械、保健食品广告严重损害消费者合法权益

　　近年来，随着互联网特别是移动互联网的普及，越来越多的人习惯通过搜索引擎在互联网上查找所需要的信息，健康领域又是公众关注的热点，于是网上出现了许多与医疗、药品、医疗器械、保健食品有关的虚假搜索关键字广告，不但欺骗误导消费者，损害消费者合法权益，而且可能引发严重后果。2013年北京曾发生这样的案例：患者通过搜索关键字广告链接到某民营医院网站，被该医院“美国先进技术治疗癫痫，随治随走”的广告内容吸引，实际该医院没有手术资格属非法行医，患者被欺骗误导后接受了射频手术治疗，最终因颅内感染去世。

　　2、违法广告严重损害公平竞争的市场环境

　　搜索关键字广告存在大量不正当竞争行为：有的违法使用绝对化用语，宣传自己的商品或服务，贬低其他经营者的商品或服务；有的索性在推广链接中使用他人的公司名称或商标，冒名顶替，达到推广自身商品或服务的目的；还有的违法发布教育、培训、招商投资广告等。

　　3、广告内容没有广告标记，易使消费者产生误解

　　新《广告法》第十四条规定，通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。现实中很多网站的搜索关键字广告没有标明广告，例如百度的搜索关键字广告仅用很小的灰色字体标称“推广”或“推广链接”，消费者可能误解搜索关键字广告内容就是自然搜索结果。天猫搜索关键字广告标注“掌柜热卖”，不知情的消费者很容易误解为促销信息，甚至有的网站根本没有特殊标记。

　　此外，搜索关键字广告还可能出现钓鱼网站链接或淫秽色情网站链接，损害网民权益，涉及刑事犯罪。

　　三、搜索关键字广告是否适用新《广告法》

　　1、法律适用分析

　　搜索关键字广告是个行业术语，其中的“广告”一词是指广义的广告，因此需要分析其是否属于商业广告，是否受新《广告法》调整。

　　关于搜索关键字广告是否适用新《广告法》的问题，目前有两种看法：

　　第一种意见认为

　　搜索关键字广告不是商业广告活动，其本质是互联网信息服务，因此不受新《广告法》调整。原因有两点：

　　其一，搜索关键字广告的本质仍是搜索引擎公司向网络用户提供的信息检索服务，告知用户找到相关信息的途径，搜索引擎公司并不直接提供任何信息。

　　其二，虽然网站的所有者通过支付一定的费用，确保其选定的关键字在被用户搜索时，其预先编辑好的内容链接优先出现在显示结果中，但是如果用户需要了解信息的详细情况，仍需链接到目标网站才能获得。

　　北京市海淀区法院在多起民事判决中持此观点，如美丽漂漂（北京）电子商务有限公司诉百度时代网络技术（北京）有限公司、北京薄荷时尚电子商务有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案、陈茂蓬诉百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权及虚假广告纠纷案。

　　第二种意见认为

　　搜索关键字广告是商业广告活动，应受新《广告法》调整。原因也有两点：

　　一是网站的所有者承担费用进行搜索推广的目的，是使更多的网络用户能够知晓其网站，从而间接起到宣传其网站自身实力或商品、服务信息的作用；

　　二是推广形式是在搜索引擎网站相关页面的特定位置上展现推广信息，推广信息是网站所有者自行编辑的，不是搜索引擎客观抓取的内容，与自然搜索有本质区别。

　　北京市一中院、北京市朝阳区法院、广州市中院相关判决支持上述观点，如台山港益电器有限公司与北京谷翔信息技术有限公司（Google）侵犯商标权纠纷上诉案等。

　　针对这一问题，笔者认为应从以下两方面分析:

　　首先，要分清搜索关键字广告与自然搜索结果的区别。

　　自然搜索结果是搜索引擎依据一定的相关度规则，将搜索结果的集合自动进行排列和展现的结果，其中的标题、描述和链接，均是搜索引擎自动抓取的，客观上没有再编辑。因此，自然搜索结果不应认定为商业广告，其本质应属于互联网信息服务。

　　其次，要基于新《广告法》的规定分析。

　　新《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”

　　搜索关键字的广告活动发生在中华人民共和国境内，利用搜索关键字广告进行推广的主体是商品经营者或者服务提供者，广告是通过通用搜索或者垂直搜索网站这种媒介和形式展现的，其目的是直接或者间接地介绍商品或者服务。除一般商品或服务外，搜索关键字广告推广的内容多是网站介绍及链接，网站是互联网信息服务的一种形式，其本质也是一种服务，且推广网站是为了间接推销商品经营者或服务提供者自己的商品或服务。

　　综上，搜索关键字广告应认定为商业广告，并受新《广告法》调整。

　　从新《广告法》的立法目的看，将搜索关键字广告纳入新法予以规制，有利于规范互联网广告活动，保护消费者的合法权益，促进互联网广告健康发展，符合新《广告法》的立法本意。

　　2、广告主体定位分析

　　既然搜索关键字广告适用新《广告法》，根据第二条第二款的规定，商品经营者或者服务提供者作为广告主的主体定位比较清晰，那么提供搜索关键字广告服务的互联网公司扮演什么角色呢？

　　笔者认为，该互联网公司在自有网站的特定位置为广告主发布广告，符合新《广告法》第二条第四款的规定，应认定为广告发布者。

　　该互联网公司可能辩称自己不是广告发布者，原因是广告内容是广告主自行编辑、上传、发布的，该公司对广告何时发布和广告内容何时修改不知情，也无法对广告内容施行有效审核。

　　笔者认为上述说法站不住脚，理由是：

　　①从广告发布的媒介来看

　　广告是发布在该公司网站搜索结果的网页上，该公司对该网站媒介有所有权，也就意味着具有实际控制权。

　　②从目的来看

　　该公司通过DSP（数字信号处理器）和RTB（实时竞价）等技术，竞价出售关键字搜索结果网页的广告位，目的是获取广告收益，其本质是广告经营活动。

　　③从实际控制权来看

　　表面上广告主对广告内容的编辑、修改、发布有实际控制权，但实际上广告主用来发布广告的平台和技术都是该公司提供的，网站也是该公司架设的，该公司具有比广告主级别更高的控制权。如果该公司关闭网站，则广告内容随之消失。因此，该公司不是没有发布广告，只是其广告发布行为很“隐蔽”，即利用DSP和RTB技术自动发布广告主的广告内容，没有设置人工发布环节而已。

　　因此，不能因为该互联网公司自行放弃行使对广告发布环节的控制权，就认定其不具有广告发布者的主体资格，从而规避广告发布者的法定责任。

　　四、搜索关键字广告的监管难点

　　搜索关键字广告属于互联网广告的一类，其监管难点既存在一般互联网广告监管的共性，也存在自身的特性。

　　1、违法广告监测难

　　这主要是由搜索关键字广告的交易特征决定的。

　　一是难在量大。搜索的关键字数量巨大，衍生出的广告数量惊人。随着经济的发展，关键字数量一直在增加。如果想通过人工方式监测，需要找出可能关键字库及其各种组合，逐个输入监测结果，其工作量大到无法想象。

　　二是难在变化。RTB算法具有实时性、动态性，意味着同样的关键词，在不同时间和空间搜索，展现的广告内容可能不相同。

　　三是难在精准。DSP使广告主可以选择向特定地区、特定喜好或特定习惯的受众精准投放广告，却对监管部门“隐形”。

　　四是技术监测存在法律风险。搜索关键字广告展现需要以关键词输入和服务器响应为先决条件。如果通过技术手段监测服务器存储或线路中传输的数据和代码，理论上虽然可行，但监测对象并不是实际呈现的网页和广告，而是存储或传输中的数据，这种情形是否适用新《广告法》仍存在争议，存在法律风险。

　　2、违法行为管辖难

　　①管辖的确定存在争议

　　搜索关键字广告的管辖认定目前在社会上、学界及执法系统内都存在争议。争议的焦点集中在互联网公司是否应认定为广告发布者。如果认定为发布者，那么应根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条的规定，由广告发布者所在地的工商部门管辖；如果不是，则应由违法行为发生地工商部门管辖。对网络广告的违法行为发生地问题，系统内也存在争论，有的认为是广告主所在地，有的认为是在互联网公司所在地，还有的认为是网站服务器所在地。

　　②管辖机关力不从心

　　互联网的市场资源聚集效应明显，2014年百度的广告收入达490.5亿元，淘宝网达374.8亿元，两家加起来占互联网广告总收入的55%。按照现行管辖原则，相当于让北京和杭州两地工商部门管理互联网广告市场的“半壁江山”，确实力不从心。

　　3、广告费用认定难

　　搜索关键字广告的广告费不易认定，原因主要有3个：

　　一是网络广告费的收费科目不规范。

　　互联网公司虽然从事广告经营，但往往并不以广告费入账和开具发票，而是以技术服务费、信息服务费、网络营销费等收费科目代替。

　　二是广告费金额不易计算。

　　搜索关键字广告的一大优势是“效果营销”，即广告主只对广告产生的实际点击或购买行为支付广告费。广告主预付推广费不等同广告费，账户余额属未发生部分应从广告费中扣除。而且，广告主可能使用同一账号同时发布多个搜索关键字广告，设置多组关键词，则违法广告的广告费金额还需要区别关键字单独计算，不等于全部已支付广告费。理论上讲，如果能通过网站DSP登录广告主账户，应该可以取得广告费的支付明细。但在实际调查中广告主可能并不配合，出于自身利益考虑，互联网公司往往找借口拒绝配合执法人员进入广告主账户，导致广告费实际金额很难认定。

　　三是其他费用如互联网公司在推广费之外收取的专业技术咨询费、技术服务费等是否应认定为广告费尚不明确。

　　4、违法证据获取难

　　搜索关键字广告违法证据的获取难度比一般网络广告案件更大，原因主要有：

　　一是广告活动有关的证据难固化。

　　搜索关键字广告可全程在线注册、管理，电子合同代替了纸质合同，在线支付取代了现金及转账汇款。《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》（工商市字〔2011〕248号）虽规定了4种电子证据的固定方式，但因法律和技术壁垒，无法满足执法需要。

　　二是搜索关键字广告内容取证有一定难度。

　　搜索关键字广告的精准投放方式使执法人员可能因为地域、性别、浏览习惯等条件的不同，无法取得需要的证据，或者可能因未能在第一时间固化网页内容而造成证据灭失。一旦广告投放参数改变，互联网公司自己也无法恢复网页内容。

　　5、违法行为消除难

　　一是违法广告不易叫停。

　　DSP本身是面向广告主需求开发的管理系统，广告主掌握广告发布的主动权。已叫停的违法广告，广告主可在极短时间内恢复发布，并可通过设置精准投放参数绕开监管。

　　二是违法成本低，行政执法成本高。

　　搜索关键字广告门槛较低，有的广告主只需支付5000元即可实现广告投放，管理在线进行，便捷高效。行政执法机关办案程序烦琐、周期长，需付出大量人力物力，还存在执行难等问题。广告主发布违法广告的成本远低于监管执法的行政成本。

　　三是部门协调配合仍不到位。

　　特别是在互联网领域，工商部门承担的网络广告监管责任更大，但缺少管理职权和技术支撑，而其他部门参与程度不够，个别部门甚至对工商部门的调查取证要求置之不理。

　　五、思考和建议

　　搜索关键字广告是互联网广告市场的主力军，我们应深入研究其规律、特点，以新《广告法》施行为契机，加强对搜索关键字广告的规范管理，不能让网络广告的主战场成为法外之地。

　　（一）明确广告主体定位，落实广告发布者责任

　　建议系统内对此问题展开充分讨论、论证，形成统一认识。笔者认为，将提供搜索关键字广告服务的互联网公司认定为广告发布者，督促其依法落实广告发布者责任，更加符合《广告法》立法本意。理由有3点：

　　一是有利于规范互联网广告活动。

　　新《广告法》第三十四条、第三十七条规定了广告发布者应尽发布前审查的责任。广告发布者身份的确认，有助于网络广告审查责任的落实，有助于调动其主观能动性，加大技术和人员投入，强化自律。

　　二是有利于保护消费者合法权益。

　　新《广告法》第五十五条至第五十八条规定了广告发布者发布违法广告应负的民事责任、行政责任乃至刑事责任。互联网广告的广告主遍布全国各地，具有一定的隐蔽性，相关互联网公司从广告活动中获得巨额收益，理应承担相应法律责任，也有助于保护消费者的合法民事诉求。

　　三是有利于维护社会经济秩序。

　　目前我们对传统媒体的管理和要求比互联网媒体严格很多，一定程度上影响了广告主对媒体的选择。确定提供搜索关键字广告服务的互联网公司的广告发布者身份，在社会上有比较广泛的认识基础，有助于促进各类媒体公平、充分地进行市场竞争。

　　（二）完善案件协查和部门协作机制，提升执法效能

　　《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定互联网广告由广告发布者所在地的工商部门管辖。广告发布者所在地工商部门存在调查广告发布者的便利，网站方面的证据更易获取，但对异地广告主的调查取证可能存在困难。笔者建议完善案件跨地域协查机制，如办案机关需异地调查取证的，可委托异地工商部门协查协办，促进网络广告案件的查处到位，并能适当降低广告执法的行政成本，形成全国工商广告监管“一盘棋”格局，提高执法效能。

　　同时，建议完善部门间监管协作机制。应依托虚假违法广告整治联席会议，进一步完善联席会议各成员单位协作机制，加强与卫计委、网信办、公安、食药监、中医药、通信等部门的协作配合，明确各单位在广告案件调查取证、联合执法、联合整治、突发事件处置等事项中具有协作配合的义务，推动各相关部门依照新《广告法》规定，与工商部门协同作战，共同维护广告市场秩序。

　　（三）加强行业自律和社会监督，借助社会力量强化源头治理

　　笔者认为，加强行业自律、企业自治、社会监督，强化源头治理，才是治本之策。

　　一是依托行业组织加强行业管理。

　　加强与广告协会、互联网协会、通信行业协会等网络行业组织的合作，通过行业组织，加强对搜索引擎、电商等互联网公司的行业管理。工商部门要对行业组织加强培训指导，推动行业组织制定行业管理规范和标准，增强行业自律意识，提高行业管理水平。

　　二是通过建立广告信用管理体系，促进企业加强自我管理。

　　探索对网络广告经营主体的信用管理，在法律允许的范围内加大对网络经营主体广告信用的公示力度，通过社会监督和信用杠杆，营造诚实守信优待、违法失信严惩的网络氛围，推动企业主动加强自我管理，自觉规范经营行为，自愿履行法定责任义务，从源头上规范网络广告经营行为。

　　三是强化社会监督。

　　充分发挥新闻媒体、消费者协会和一般消费者的作用，定期公示广告违法典型案例，开展消费教育引导，提高消费者自身识别虚假违法广告的能力，增强自我保护意识。妥善处理消费者投诉、举报，依法开展社会监督，形成共同抵制虚假违法广告的社会氛围。

　　（四）创新技术手段，突破监管瓶颈

　　据统计，百度搜索引擎每天抓取的新增网页在10亿个以上。前面已经介绍过，我们很难对搜索关键字广告逐条开展人工监测和取证。笔者认为可以换个角度思考这个问题：广告投放的目的是使广告内容到达受众，从而影响受众的消费行为，互联网广告也不例外。

　　因此，是否可以从这个角度出发构建广告监测体系，充分运用大数据、云计算、图像识别等先进技术，开发监测终端软件和APP，数据存储在国家广告监测中心云服务器上。通过组织系统内工作人员和招募社会志愿者等方式，在全国范围内形成一定规模的广告受众人群，利用软件和APP实现基于不同广告受众模型的广告监测，解决PC端和移动端精准投放广告的监测难题，形成较为完整的、可扩展的、覆盖互联网特别是移动互联网的广告监测体系。

　　（五）注重人才培养，提高执法能力

　　无论是广告监测还是广告执法，都需要有先进的理念和技术作为支撑，这就要求我们注重培养有实践经验的专业执法人才，培养有专业技术知识和技术应用能力的人才，逐步形成一支执法经验丰富、专业技术过硬的执法队伍，为互联网广告监管做好人才储备。