文字版|侵犯企业商业秘密十大高危风险剖析,兼谈美国联邦《保护商业秘密法案》要点

　　WeIP知产生态群第62期微分享

　　【主题】：侵犯企业商业秘密十大高危风险剖析,兼谈美国联邦《保护商业秘密法案》要点

　　【分享嘉宾】：孙佳恩

　　【参与者】：WeIP知产生态群6个群同步直播

　　【时间】：5月27日（周五）20：00（北京时间）

　　当前，社会上高新技术企业商业秘密保护意识仍然比较薄弱，许多企业因失密、窃密而蒙受了巨大的经济损失。

　　随着国际经济全球化的逐步形成，竞争逐步激烈，高新技术企业才意识到商业秘密的重要。自1991年修改颁布的《民事诉讼法》将商业秘密作为一个法律术语予以确立及《反不正当竞争法》实施后，高新技术企业真正感到需要运用法律手段来保护自己的商业秘密。2015年3月13日，国务院发文要求建立完善的商业秘密保护制度。

　　商业秘密保护是一场窃密与反窃密间没有硝烟的战争，高新技术企业如果没有采取合理措施保护自己的商业秘密，那么企业就将蒙受极大的损失。如何建立严密的商业秘密保护系统，已成为当今高新技术企业亟待解决的重要课题。

　　容易泄密的十大“高危风险”

　　笔者抽样调研了北京中关村、上海浦东、杭州、宁波、青岛、苏州、深圳等地部分高新技术企业，行业涉及新材料、新能源、工业机器人、物联网、移动智能终端、音响喇叭、智能手机、化工、汽车部件、文具、家用电器、灯具等，高新技术企业所面临的主要风险在于研发成果泄密、竞争对手窃密、随意跳槽侵权、电子数据泄露、图纸模具克隆、采购供应被侵、优质客户被侵、外贸客户飞单、经营秘密披露、财务查账要挟等严重侵犯企业商业秘密的行为。

　　商业秘密已经成为企业经营管理的核心，上列风险已经成为企业家的“心病”，成为科技创新的阻力，成为高新技术企业跨越发展的障碍。

　　“高危风险”之一：研发成果泄密

　　高新技术企业具备研发环境、研发经费、研发人才、产品研发、设计技术、内部管理、研发应用等科技创新条件和能力，科研成果中倾注了企业大量人力、物力、财力、心力，将为企业带来竞争优势和经济效益。科研成果泄密的途径主要有：

　　“星期天工程师”擅自兼职，泄露企业的技术难点、设计关键、技术图纸、技术数据、工艺配方、技术决窍、电子数据等技术秘密。

　　以委派人员的技术专长吸引企业，而被权利人企业聘用，从事某专业工作，通过长期的努力，取得深信、任用，乃至重用，挖取核心的科研成果、技术秘密，或进行有计划的、系统地破坏。

　　采取技术合作等方式，借机窃取科研成果。

　　在参观、访问、考察、经验交流、文章发表、新闻采访、网络公开等途径中泄密。

　　“高危风险”之二：竞争对手窃密

　　当前，同行业竞争异常激烈，信息竞争成为企业竞争的重中之重。竞争对手窃密主要有：

　　同行业竞争对手派人打入商业秘密权利人企业内部，从事相关工作，利用所见所闻、接触商业秘密的机会，刺探一定范围的商业秘密。

　　以商人、专家身份为掩护，以技术交流、贸易合作、巨额投资为方式，派遣情报人员到企业窃取商业秘密。

　　同行业竞争对手为了时刻掌握商业秘密权利人企业的核心商业秘密，采取利诱、贿赂、借款、合作等不正当手段给企业内部职员利益诱惑，通过内部泄露方式获取商业秘密。

　　企业内部职员、甚至高管因职务无法升迁、收入偏低、心情不畅、发生矛盾等，故意将商业秘密泄露给企业的同行业竞争对手。

　　“高危风险”之三：随意跳槽侵权

　　高新技术企业面临工程师、销售骨干在劳动合同期满后不续签合同、不办离职手续随意跳槽、“猎头”引诱跳槽等现状，并且跳槽人员利用知悉权利人的商业秘密进行侵权，严重的还表现在：

　　跳槽者钻原企业未建立商业秘密保护措施的空子，有意识地进行周密安排，“出嫁”带“嫁妆”，合法拿走商业秘密。

　　在原企业已采取严密的保护措施的情况下，非法窃取商业秘密，无故离开，跳槽到同行。

　　跳槽者利用职务行为获得的高新技术企业的研发成果、技术图纸、工艺决窍、工艺流程、配方、原料来源、客户名单、营销渠道等商业秘密，招收职员，自立门户，进行生产经营。

　　跳槽者将窃取的企业商业秘密出卖给跳入的企业，或作为个人技术股参股到新企业，坐收红利，甚至被“重金收买”。

　　经过蓄谋的侵权人或跳槽者策划、实施，促成高层管理人员、技术专家、技术骨干、销售骨干、熟练操作职员离职，甚至联系、组织集体跳槽。

　　“高危风险”之四：电子数据泄露

　　电子数据、电脑、服务器、U盘、存储介质、机房是企业的“命根子”，一旦泄露，后果非常严重！电子数据泄露的途径主要有：

　　采取黑客手段，在存储商业秘密的电脑中植入木马，窥探、窃取商业秘密，甚至非法进入企业计算机系统窃取企业商业秘密、修改数据库数据。

　　贿赂、收买计算机管理人员或保密员，获取企业商业秘密。

　　偷窃、抢劫手提电脑，获得装有密级的文档、数据、图纸、三维、文件、样品等商业秘密。

　　内部职员泄露、刺探用户名、密码，窃取商业秘密。

　　蓄意修改技术图纸、电子数据，故意损毁计算机设备，甚至破坏。

　　“高危风险”之五：图纸模具克隆

　　企业将开发的新产品图纸、模具商业秘密交给模具制作企业后，疏于管理，模具制作企业擅自将模具克隆，销售给商业秘密权利人企业的同行业竞争对手，甚至将图纸、模具电子数据泄露给商业秘密权利人企业的同行业竞争对手。

　　“高危风险”之六：采购供应被侵

　　零部件采购、供应环节泄密主要表现在供应商保密意识淡薄、保密措施不力，擅自泄露供应机密、违约销售产品部件、泄露部件技术秘密等，造成权利人企业竞争优势削弱。

　　“高危风险”之七：优质客户被侵

　　抓住企业没有采取商业秘密保护措施或“有名无实”的有利时机，利用自己工作便利，利用企业职员的利益心理、虚荣心理、自满心理、松懈心理、反叛心理，多渠道获取企业研发、采购、模具、配件、加工、销售、运输等客户名单商业秘密，侵犯权利人优质客户的商业秘密。

　　“高危风险”之八：外贸客户飞单

　　客户、设计、采购、电脑成为外贸企业的重心，侵犯外贸企业客户商业秘密的方式主要有：转移外贸客户订单、泄露外贸生产信息、获取外贸采购信息、擅自使用客户名单、披露外贸报价信息、利用外贸资源自营、合股成立公司自营等。

　　“高危风险”之九：经营秘密披露

　　利用企业职员聚餐、娱乐、休闲、出差、旅游、考察的愉快心理或松懈心理，与其接近，获取商业秘密。

　　通过猎头公司或采取公开招聘或向被选定的职员表示想聘他（她）的方式，在与其面谈或要求阅示相关资料时窃取商业秘密。

　　采取举办招待会、交流会、舞会等形式，攀拉关系，有目的地套取商业秘密。

　　“高危风险”之十：财务查账要挟

　　鉴于企业根据经营需要已经建有财务账本，从商业秘密保护角度来看，财务账本、财务明细、财务凭证等财务信息是企业商业秘密，企业内部职员为达到某种个人目的，以披露财务信息、偷税漏税为要挟，擅自披露企业商业秘密，并与企业主叫板。

　　采取有效措施保护商业秘密

　　高新技术企业建立商业秘密保护系统的优势在于能提升经营管理能力、获得优质客户信赖、控制采购供应泄密、防范人才恶意跳槽、防止经营秘密泄露、放心使用优秀人才、保护研发成果秘密、有利技改项目补助、有利高新技术保密、有利窃密证据固定。企业家对商业秘密保护的重视程度很重要

　　商业秘密是企业的“心脏”，是企业的“生命”。一个企业的不断发展需要企业家的高瞻远瞩，需要企业家通过“商业秘密网”、“商业秘密保护网”学习商业秘密保护知识，充分认识企业商业秘密保护的重要性。建立企业商业秘密保护系统是关键

　　企业没有建立商业秘密保护系统的情况下，侵犯企业商业秘密的“高危风险”就会在企业中发生，从而出现竞争力削弱、经济损失严重等后果。

　　企业建立商业秘密保护系统，就可以有效保护企业技术秘密、经营信息等商业秘密不被非法窃取，依法追究侵权人的民事责任、行政责任、刑事责任。因此，保护企业商业秘密的关键在于建立、完善企业商业秘密保护系统。企业商业秘密保护的重心在于日常管理

　　为了有效防范窃密，进一步增强竞争优势，一方面，企业需要商业秘密保护权威机构（如“商业秘密网”）进行诊断、把关、指导、培训、监督、维权等系统化服务。另一方面，企业高管、中层管理人员、一般管理人员更要以身作则，从自身做起，时刻牢记保密就是企业的核心竞争力，普通职员也须在自己的岗位上严格遵守商业秘密保护规定。通过全体职员的共同努力，企业商业秘密一定能够得到有效保护。

　　呼吁出台《商业秘密保护法》

　　我国现行对商业秘密的法律保护，仅仅是依靠《反不正当竞争法》、《刑法》、国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律法规，而全方位、系统地保护商业秘密的法律，恰恰是高新技术企业保护自身合法权益目前最需要的。

　　全国人大代表、金龙精密铜管集团股份有限公司董事长李长杰曾递交议案，建议对保护商业秘密进行专门立法；全国人大代表姚娟也建议完善侵犯商业秘密罪立法。

　　通过高新技术企业保密意识的增强，通过企业采取有效的商业秘密保护措施，通过立法步伐的加快，优质的高新技术企业必将在窃密与反窃密这场没有硝烟的战争中赢得主动权。

　　

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        2016年4月4日，美国参议院以87：0一致通过美国联邦《保护商业秘密法案》（Defend Trade Secrets Act of 2016, DTSA），4月27日，美国众议院以410：2通过，5月11日下午，经奥巴马总统签署，正式生效。

　　美国联邦《保护商业秘密法案》（简称DTSA），亦称美国《2016保护商业秘密法案》，美国商业秘密民事保护的重点在于六个方面。

　　一、提起民事诉讼的双重选择

　　商业秘密涉及到或者将被用于跨州或跨境贸易中的产品或服务，商业秘密遭到不当使用的，该商业秘密所有人可以针对侵犯该商业秘密的行为提起民事诉讼。

　　美国的联邦地区法院对提起的民事诉讼拥有初审管辖权，商业秘密所有人可以选择向州法院提起诉讼，也可以向联邦法院提起诉讼。

　　商业秘密民事诉讼应当在发现或尽合理的注意义务、发现不正当使用商业秘密之日起三年内提起。

　　二、单方申请扣押财产

　　商业秘密申请人只要能够证明自己的商业秘密被通过不正当手段滥用了该商业秘密、或者企图通过不正当手段滥用申请人的商业秘密，法院以查封令扣押被申请人财产，且扣押财产程序可以在不通知被申请人的情况下进行。

　　法院应当要求获得查封令的申请人依法院确定的数额提供充足的担保，确保在法院试图查封或执行查封，但发生错误或超过必要限度情况下，申请方能对造成的损害提供赔偿。该担保不应当成为第三方获赔数额的上限。

　　因此，商业秘密申请人不能随意、甚至滥用法院的查封令。

　　三、大幅度提高赔偿金额

　　赔偿数额按照实际损失、不当获利、合理的许可付费损失来确定。在商业秘密系被蓄意或恶意不正当使用的情况下，法院裁决赔付最高不超过其两倍的惩罚性损害赔偿。

　　《保护商业秘密法案》又将《1996年经济间谍法》规定的“500万美元”改为“500万美元以上或者对于权利主体而言被窃商业秘密所具备的价值的3倍，包括研究费、设计费以及其他该权利主体重新生成商业秘密所需要支出。

　　由此可见，法院对商业秘密所有人的民事保护力度加大！

　　四、美国境外窃密案件报告机制

　　司法部部长针对美国境外侵害美国商业秘密的案件情况，经与知识产权执法部门等机构磋商后定期向参、众两议院提交报告，并向社会公布。

　　美国各立法和行政分支机构为实现以下目的可能采取的行动意见包括降低在境外发生的窃取美国公司商业秘密的威胁及其所带来的经济影响；就携商业秘密出境可能受到的威胁，为美国公司提供培训；向携商业秘密出境的美国公司提供帮助以降低丧失其商业秘密的风险；设立报告机制，使得美国公司可以秘密或以匿名形式报告在境外发生的商业秘密窃取案件。

　　因此，DTSA不局限于境内商业秘密保护，它还试图使美国公司的商业秘密能够获得全球范围内的保护。

　　五、反经济间谍

　　美国联邦《保护商业秘密法案》所指的商业秘密窃取行为发生地包括美国境内及世界范围内；无论商业秘密窃取行为发生在何地，都会损害拥有商业秘密的公司及其员工的利益。

　　美国联邦法典第18卷第90章（即《1996年经济间谍法》对于规制商业秘密窃取行为具有广泛的适用性。

　　因此，产品出口美国的中国外贸企业、以及在美投资经营的中国企业，必须引起高度重视，进行有效保护。

　　六、雇员披露商业秘密的免责

　　雇员向政府或法院披露商业秘密的免责条款包括披露商业秘密系以保密的方式直接或间接地向联邦、州或地方政府官员、律师作出，且仅出于举报或调查涉嫌违反法律的行为的目、或者在诉讼或其他司法程序中，以保密形式在起诉状或其他法律文书中披露商业秘密。

　　雇员在针对雇主涉嫌违法报复而提起的诉讼中，可以向其律师披露商业秘密，并且在庭审过程中使用商业秘密。雇员要以保密方式提交含有商业秘密的文件，除非依法庭的命令，否则不对外披露商业秘密。

　　在雇用管理或使用商业秘密或其他保密信息的雇员时，雇主应当在与雇员签订合同或协议中，将免责条款告之雇员。

　　通过对上述要点之剖析，我们“商业秘密网”已经看到，美国联邦《保护商业秘密法案》的实施，一方面有利于美国商业秘密立法体系的完善，有利于保护美国公司的商业秘密，另一方面将直接影响到产品出口美国的中国外贸企业、以及在美投资经营的中国企业的商业秘密保护，中国企业必须掌握美国商业秘密法案知识，提高商业秘密保护意识，增强商业秘密保护能力，应对商业秘密恶意诉讼。同时，随着经济全球化的形成，科技创新与商业秘密保护已经密不可分，《中华人民共和国商业秘密保护法》的立法进程需要进一步加快，我们“商业秘密网”www.cnsymm.com 将致力于立法研究、现状调研、保密实践、立法建议，为中国企业的商业秘密保护提供前瞻性的服务。

(作者：孙佳恩，来源：知识产权保护企业联盟)