北京高院终审驳回微信商标案 法院认为被异议商标缺乏显著特征不适用在先申请原则

　　2010年11月12日，创博亚太公司向国家工商行政管理总局商标局提出微信商标的注册申请。2011年8月27日，该商标经商标局初步审定公告。在法定异议期内，第三人张新河对该商标提出异议。2013年3月19日，商标局作出裁定，被异议商标不予核准注册。创博亚太公司不服该裁定，向商标评审委员会提出复审申请。2014年10月22日，商标评审委员会作出不予核准注册的裁定。创博亚太公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院一审判决维持商标评审委员会裁定后，创博亚太公司向北京市高级人民法院提起上诉。

　　日前，北京高院对上诉人创博亚太公司与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会、原审第三人张新河微信商标异议复审行政纠纷案进行公开宣判。北京高院认为商标评审委员会的相关认定虽有不当，但裁定结论正确，原审判决裁判结论正确，创博亚太公司的部分上诉理由虽然成立，但上诉请求不能成立，故终审判决驳回上诉，维持原判。

　　是否具有不良影响

　　商标评审委员会裁定认为，考虑该案的事实，如核准微信商标注册，将会对多达4亿的微信注册用户以及公共服务微信用户带来极大不便乃至损失，同时也可能使他们对创博亚太公司提供的“微信”服务的性质和内容产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。因此被异议商标已经构成商标法第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”所禁止的情形。

　　创博亚太公司认为，该公司使用和申请注册被异议商标的时间早于腾讯公司推出微信通讯应用程序的时间，且当时微信尚未被公众所熟知，不会导致消费者误认进而产生社会不良影响，且本案不存在真实的公共利益，无适用商标法第十条第一款第（八）项的事实基础。

　　北京高院认为，由于具有其他不良影响属于商标注册的绝对禁止事项，因此在认定时必须持相当慎重的态度。本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，现有证据不足以证明该商标标志或者其构成要素有可能会对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

　　同时，创博亚太公司的商标注册申请行为也难以认定其他不良影响的存在。即使微信由腾讯公司以外的其他主体作为商标加以申请注册，涉及的也仅仅是该应用程序的名称或者商标标志如何确定的问题，并不影响该应用程序自身的正常使用，而该应用程序的名称或者商标标志发生变化，也能够十分迅捷便利地通知到相关用户，不会造成相关公众对相关应用程序及其来源的混淆误认，不会损害包括政府机关在内的腾讯公司微信即时通讯应用程序用户的利益。因此，被异议商标的注册申请行为并不涉及社会公共利益和公共秩序。

　　据此，北京高院认定，本案被异议商标的申请注册不属于商标法第十条第一款第（八）项规定的具有其他不良影响的情形。

　　是否具有显著特征

　　原审第三人张新河认为，被异议商标“微信”是即时通讯程序的通用名称，且直接表示了信息传送的服务特点，不具备显著性。创博亚太公司提供的证据不足以证明被异议商标经长期、广泛使用，已经具备显著性。

　　商标评审委员会认为，本案中，张新河提交的在案证据主要是网络、报刊等媒体对腾讯公司微信服务的有关报道以及腾讯公司对自己的微信服务进行宣传使用的资料，涉及的使用主体只有腾讯公司一家，这些证据无法证明“微信”商标在信息传送、电话业务等服务上已经成为法定的通用名称，也不能证明“微信”一词已被同行业其他企业作为信息传送、电话业务等服务的名称广泛使用，因此张新河称“微信”是通用名称的依据不足。此外，张新河亦没有证据证明“微信”使用在上述服务上仅直接表示了服务的特点。故被异议商标未构成商标法第十一条第一款中“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”所指的不得作为商标注册的标志。

　　北京高院认为，显著特征的判断，应当根据申请注册的商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上加以认定。

　　本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，指定使用在信息传送、电话业务、电话通讯等服务上。“微”具有“小”“少”等含义，与“信”字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待。因此，被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征，属于商标法第十一条第一款第（二）项所指的不得作为商标注册的情形。创博亚太公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用，已经与创博亚太公司建立起稳定的关联关系，从而使被异议商标起到区分服务来源的识别作用，构成商标法第十一条第二款规定的可以作为商标注册的情形。因此，被异议商标不应予以核准注册。

　　是否保护在先申请

　　创博亚太公司在上诉中提出，在先申请原则作为商标法的一项基本原则，不以商标的使用为其保护的前提条件。

　　北京高院认为，在先申请原则是商标申请注册过程中应当遵循的一项重要原则。但是，在先申请原则有其适用范围，其解决的主要是两个以上的商标注册申请之间的优先性问题。在先申请原则的适用必须与商标法的其他规定相协调，对不具有显著特征、不得作为商标使用和注册的标志，无论其注册申请时间早晚，均不涉及在先申请原则的适用。

　　本案中，虽然创博亚太公司依法提出了被异议商标的注册申请，但在被异议商标指定使用于信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等服务上缺乏显著特征的前提下，已无必要对被异议商标的注册申请不予核准是否违反在先申请原则作出评述。因此，对创博亚太公司有关在先申请原则的上诉理由，法院不予支持。故依法作出上述判决。