商品形状的保护问题研究——兼评《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第五条第二款

　　编者按：

　　《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第五条第二款明确把“商品形状”定义为“商业标识”，明确了以反不正当竞争法保护商品形状的立法趋向。然而，由于商品形状与“知名商品包装、装潢”、不具有功能性的三维标志（商标）以及外观设计专利间的界限并不明确，很容易造成对“商业标识权”的重叠保护，因此为了使反不正当竞争立法与专门的知识产权法律保护相协调，并尽可能预防冲突，有必要对新引入的“商品形状”保护问题做一定研究。

　　商品形状若符合三维标识的商标注册要求或专利的新颖性、创造性与实用性的要求，则可以寻求知识产权专门法律的保护。在商标法上，非功能性商品形状可以广义地分为三种：某些特定商品的包装外形，如香水、洗涤剂、各种酒精或非酒精饮料等的包装瓶；商品本身的外形，如瑞士的TOBLERONE（三角）或美国的HERSAY（好时）巧克力的外形、ZIPPO方边圆角的打火机；商品一部分的外形，如汽车行业中JEEP（吉普）和BENZ（奔驰）汽车的前脸栅格，也可以表现为BIC圆珠笔的笔帽、LV箱包的把手或ADIDAS运动鞋的三条纹鞋帮等，[1]在理论上商标法对商品形状的保护具有永久性。在专利法上，当商品形状符合条件时，可以申请实用新型或外观设计专利，在获得特定期限的排他保护后，商品形状就会进入公有领域，成为公众模仿的对象。

　　而本文主要探讨的客体是没有获得专门的知识产权法律保护的商品形状，进而研究解决在对此类商品形状进行保护时可能遇到的问题。在通常情况下，正是这类商品形状的保护才更具有意义。

　　一、商品形状的法律定性：商业标识或商业成果

　　（一）商品形状与商业外观

　　“商品形状”来自于“商业外观”（trade dress），而在最初，商业外观并不包括产品本身的形状和外观（the shape and design of the product itself）。[2]商业外观是指商品或服务的外部特征，包括其形状、样式、装潢、颜色或其他外观上的整体性特征，可以分为两大类，即产品外观（外观设计或产品形状）和包装外观（包装装潢）。商品形状是一种特殊的商业外观，即产品形状本身的独特性，使其成为一种独特的商业外观。

　　当前国外对于商业外观的保护有两种基本立法例，一种是将其纳入商业标识的保护范围，强调市场混淆等要求，如英国和美国；另一种是将其作为一种特殊的商业成果（专利、著作权以外的特种商业成果），作禁止他人侵害的商业成果保护，如大陆法系国家确立了以“原样模仿”或“寄生竞争”为代表的不正当竞争行为。由此，对商品形状也有“商业标识”和“商业成果”的法律定性。

　　（二）商业标识的内涵

　　商业标识是一个很大的概念，泛指在商业活动中具有识别性或区分性的标识。有学者将区分商品或者服务、经营主体和经营活动的标识统称为商业标识，具体地按照标识对象的不同，分为区分商品（包括服务、经营活动）来源的标识、区分经营主体的标识和区分经营活动的标识，分别为商标（包括注册商标和非注册商标）、商号和域名。[3] 而这种划分也同巴黎公约联盟总部和世界知识产权组织（WIPO）拟定的《关于保护驰名商标规定的联合建议》（以下简称为“《建议》”）相一致，该《建议》就是将商标、营业标识与域名（domain name）作为三种不同的标识。[4] 从上述划分来看，强调的有两点，一是“在商业活动中”，二是“识别或区分功能”。

　　那么商品形状是属于哪种商业标识呢？从《建议》强调的第二点区分功能来看，商品形状是区分商品来源的标识，应属于非注册商标类商业标识。在中国，商品形状如果具有较强的固有显著性，且不具有功能性等，有可能申请注册立体商标，[5]若固有显著性不足，随着进入市场后与消费者的广泛接触以及广告宣传等，获得第二含义，则仍有可能申请注册商标。而在美国，商标注册有两种方式，依据《兰哈姆法》，生产者或销售者的商品商标或服务商标能够辨别指定的商品或服务的生产者和销售者，并将生产者或销售者的商品或服务与他人所提供的商品或服务相区分的，有资格申请主簿商标；与此不同的是，不具有《兰哈姆法》规定的以上功能，而是仅仅具有“区分申请人的商品或服务”功能的商标，如商品形状，可以申请副簿注册。若副簿注册的标识在市场上获得了第二含义，仍旧可以申请转到主簿注册。

　　有学者就商品形状提出“区分同类或近似商品”与“区分同类或近似商品来源”作用的不同，本文认为这两种形式正是商标类商业标识发挥区别作用的动态过程。在最开始的一段时间内，发挥的是“区分同类或近似商品”作用，从某个时间点（第二含义形成时）开始，这种功能演化成了“区分同类或近似商品来源”。

　　（三）对送审稿第五条第三款的评述

　　我国《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中第五条第二款对“商业标识”做了如下定义：“本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。”

　　同WIPO拟定的《建议》相比，这种定义属于一般概括+有限列举的方式，强调了商业标识的区分作用，但忽视了“在商业活动中”，因而在进行有限列举时，将“网站名称”、“网页”、“姓名”、“笔名”等与商业活动相距甚远的内容杂乱无章地加进来，缺乏逻辑与体系性。

　　因此，结合《建议》对商业标识定义的强调点，本文认为在一般概括时要强调“在商业活动中”，此外，在进行列举时，应按照体系有逻辑地进行列举。此外对是否要将商品形状明确规定在本条，仍有待商榷。我国最高人民法院在起草反不正当竞争法有关司法解释[6]时，曾经在草稿中提出将商品形状视同《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“包装装潢”，但后来经征求意见并慎重研究，认为既然商品形状与“包装装潢”仍有其差别，在法律未作规定的情况下，暂不宜作扩张解释，以便为模仿自由和技术创新留有更多的空间。[7] 由此可见，最高人民法院之所以为将“商品形状”扩张解释到“包装装潢”中，是因为自由模仿和技术创新的考虑。然立法机关在《修订草案》中，特别提到“商品形状”，似有特殊含义。因此本文建议将本条修改为：

　　本法所称的商业标识，是指在商业活动中，区分商品或者服务、经营主体和经营活动的标识，按照区分对象的不同，可分为商标、商号和域名。

　　前款所称商标包括注册商标与未注册商标，未注册商标包括知名商品或服务特有名称以及包装装潢、形状、颜色等商业外观。

　　（四）小结

　　就商品形状这一特殊的商业外观而言，倘若模仿行为引起了市场混淆，无论按照《商标法》还是《反不正当竞争法》，均能够给予保护。问题在于，倘若不构成混淆，对其如何进行保护就出现了分歧，这洽洽是当今反不正当竞争法中争论最为激烈的领域之一。英美法系国家仍然坚持以混淆标准保护，将其纳入仿冒行为之中，而一些大陆法系国家的立法，如日本，则从保护商业成果的角度，进行额外的或附加的保护。而无论从我国现行有效的《反不正当竞争法》第五条[8]第二项的规定，还是从《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》来看，我国倾向于将商品形状作为商业标识进行保护，同英美国家立足于市场混淆的商业标识保护类似。因而下文着重以日本为例介绍大陆法系国家立足于商业成果的保护。

　　二、立足于商业成果的保护：以日本为例

　　大陆法系国家确立了以“原样模仿”或“寄生竞争”为代表的不正当竞争行为。一般原则是，不受特别法保护、保护期已过或商品来源不具有混淆可能性的商品或标识可以自由使用，但禁止原样模仿则是该一般原则的例外。因为，在缺乏混淆可能性的情况下，倘若将某种行为认定为不正当竞争行为，就需要具备特殊的条件。这种不正当性通常是指在具有其他有效竞争方式的前提下，不付出研究、投资创造性和成本而简单地（复制）他人的成果。被模仿的商品仍需要有特定显著性，必须是能够仍可使选择其他形状或设计具有充分余地的美术或装饰性特征。

　　（一）《反不正当竞争法》中的“原样模仿”行为

　　日本禁止原样模仿行为的立法非常典型和特殊。为有效制止原样模仿行为，在判例和行政主管部门（通产省）的推动下，日本于1994年通过修订《反不正当竞争法》而引进了相关规定，即禁止对他人产品（不包括服务）的形状（三维的外观、形状或设计）的原样模仿，但仅限于自首次销售以后三年内禁止使用，且对产品外观的保护并不延及其功能特征，也不保护普通的外观（外形）。

　　日本《反不正当竞争法》明确规定产品形状保护期限的根据是，限制原样模仿是为了校正模仿者模仿他人在先研发的产品所造成的不公平性，在开发者收回在该成果中投入的金钱和努力，并从该成果中获取了正常预期的利润之后，该成果的原样模仿就不再具有不公平性。根据日本外观设计保护协会对商品生命周期（从商品诞生或投入市场到停止制造的期间）的问卷调查，在几乎所有的领域，商品模型改变的期限一般确定为3年以下。最后其法律确定了3年期限。[9]

　　（二）判例研究及理论进展

　　日本《反不正当竞争法》[10]第2条第1项第3号[11]规定的不正当竞争行为是：将模仿他人商品（自最初销售之日起超过三年者除外）形态【与该他人商品同种商品（如果不是同种商品，则指与该他人商品在性能，效用上相同或相似的商品）通常具有的形态除外】的商品，予以转让、出租或者为转让、出租目的而展览、输出或输入的行为。

　　1.判决书对条文的解读

　　在一起涉及到此条款的挂肩式皮包商品形态案件[12]中，法院对上述条文中的要件进行了比较详细地分析。

　　“商品的普通形态包括先行商品的开发者在不需要特别的资金或者劳力的情况下轻松获得，以及和同类商品有很多共同之处，不具备特殊特征的商品形态情形。此外，对于同类商品中为发挥功能和功效而不可避免的采用的商品形态不宜获得保护，否则有可能会导致垄断，就与以多个商品市场竞争为前提，规制不正当竞争的不正当竞争法的宗旨相违背。在本案中，法院认为原告的商品形态并非为普通形态，理由见表一。”

　　“模仿就是效仿既存的他人商品或者制造本质上是同一形态的商品。和他人的作品进行对比观察时，必须要符合形态统一或者本质统一程度相类似的条件。在关于商品形态方面的问题上，如果商品整体的形态变化不大，仅在细微之处有差别的情况下应当认定为和他人的商品本质上是同一种形态。与之相对，根据有差别部分的构想难易程度、改变的内容、程度和对整个商品的改变效果等综合来看，当该改变树立其与之相对应的商品的特征形态的时候或是当该商品与他人商品的商品整体的差异部分不能被忽视的情况下不能认定两者在本质上是同一形态。在本案中，法院认为被告商品形态在本质上与原告的相同。理由见表一。

　　2.“模仿”要件构成条件的新发展

　　欲证明3号中的“模仿”要件，则需满足“实质同一性”要件和“依据”要件。前者为制作出与原告商品形态实质上同一的酷似商品形态，后者为同时须以他人的商品形态为依据（参照2条5项“模仿”的定义规定）。

　　这两个要件相互独立且并存。过去的判例中肯定实质同一性要件而否定依据要件的情况几乎没有。但是，最近出现了以依据要件不存在为由驳回3号请求的判例（东京地判平成19年7月17日平成18{ワ}3772最高裁{HPARPEGE带蕾丝衣服}、知财高判平成20年1月12日平成19{ネ}10064最高裁HP“该重审”、大阪地判平成21年6月4日平成20{ワ}15970最高裁HP{马克瓶}）。

　　依据要件通常会被理解成获取问题，即是否知道原告商品形态的问题。但是近来的案例发展表明这种理解并不一定是准确的。也就是说这不仅仅是在被告获取原告商品形态途径被截断的情形（获取机会的截断性）[13]，不管有没有获取机会被告自行负担费用独立开发的情形（独立开发的抗辩 ）[14]下同样使“依据”要件不存在，因而驳回3号请求。如果上述观点得到认可，“依据”要件可以再建为“获取无截断+无独立开发”的形式。这样子重新理解“依据”要件，可以更好的理解3号中的“实质同一性”要件同时另设“依据”要件的主旨。

　　小结

　　日本《反不正当竞争法》对禁止对商品形状（形态）的原样模仿，主要有以下几个重要的规定：仅限于对自首次销售以后三年内的商品形态进行模仿，对超出三年的商品形态的原样模仿不在反不正当竞争法规定的范围之内；而且产品外观的保护并不延及其功能特征，也不保护普通的外观（外形）。

　　三、商品形状获得保护的主要条件

　　（一）标识性与非普通性

　　采取不同保护法例的国家，对给予或者排除保护的看法有不同的视角。

　　对以美国为代表的立法例来说，理论界一般认为，商标标识经营者提供的商品或服务与其他经营者提供的商品或服务相区别的固有属性。商标的显著性又被称为“识别性”、“商标的区别能力”、“商标的区别性或识别性”等。标识和区别是商标这一枚硬币的两面，两者息息相关，标识以区别为前提，区别最终为标识服务。按照获得手段的不同，显著性可分为固有显著性与获得显著性（即第二含义）两种。很显然，对商品形状这种商业标识来说，很难证明固有显著性。美国最高院指出：“就产品外观设计而言，就像颜色那样，我们认为，消费者并不先入为主地将其等同于来源标识。消费者知道，即使最罕见的产品外观设计——如像企鹅一样的鸡尾酒调酒器——也不是为了识别来源，而是使产品自身更实用和更有吸引力。”“事实上，产品外观设计几乎一成不变地实现来源标识以外的目的，这不仅使具有固有显著性成为问题，而且使固有显著性原则的使用对于其他消费者的利益有更大的损害。消费者不应被剥夺有关实用和美观目的的竞争好处。”所以，商品形状要想获得保护，必须证明其已经取得第二含义。

　　在纳入商业成果保护的大陆法系国家，商品形状必须有革新性，否则不受保护。

　　（二）非功能性

　　产品的形状更多的是具有功能性的，对其过多的保护易于与专利政策相抵触，不利于促进技术进步和鼓励自由。

　　美国最高院认为，“如果产品的特征是为其使用或实现其目的所必需，或影响其成本和质量，它就是功能性的。”[15] 美国判例将商业外观的功能性做事实上的功能性（de facto functional）与法律上的功能性（de jure functional）之分。具有法律上的功能性的商业外观也不能受商业标识的保护，因为根据自由竞争优先的原则，竞争对手不能因为某人独占了某种功能性特征而被排挤出去或不得不付出不合理的成本。[16]

　　通过上文对日本相关法律法规及案例的分析可知，日本更加强调“对于同类商品中为发挥功能和功效而不可避免的采用的商品形态不宜获得保护”，“原告的商品形态对于同类商品功能的发挥来说并不是不可避免的一定要采用的形态”，从另一方面可理解为日本对并非为发挥同类商品功能而不可避免的商品形态进行保护。

　　四、结语

　　（一）竞争法的基本观念：效率与公平

　　在竞争法的观念上，有突出效率还是突出公平的观念之分。从某种程度上说，英美法系国家推崇自由市场经济，更为突出的是效率；大陆法系国家有重视社会凝聚力的传统，力图避免过度竞争而影响社会和谐，更为突出的是公平，但近年来又逐渐转向效率观念。[17] 在商品形状这种特殊商业外商的保护上采取不同的思路，同样与这种竞争观念的差异有关，或者说本身就是竞争观念差异的构成部分。

　　美国乃是高度强调自由竞争的国家，按照自由竞争的原则，除非有其他公共政策的要求（如授予专利、防止消费者混淆等），就应当以自由竞争为优先，而且，模仿自由本身就是竞争自由的应有之义。由此，当商品形状不具有商业标识意义，或使用他人商业标识不会引起市场混淆，就不再赋予其一般性的独占权。

　　采取商业成果保护方式的国家，尽管同样主张不受特别法律保护的商业成果属于自由模仿的范围，但假如模仿行为本身构成了不公平地利用他人商业成果，如以低成本复制他人创新性成果而使他人付出的投入落空，就应当认定为不公平。这种认定的立足点是在特别法保护之外扩展受保护的商业成果的范围，对部分并不具有混淆可能性的商业成果给予额外的保护。

　　尽管表面上看起来，英美法的保护要弱于大陆法，但如果将法律的实际适用情况和其他制度背景考虑进去，其实际差异就没有这么大。[18]

　　（二）我国商品形状保护的选择

　　前文已经提到过，从我国现行有效的《反不正当竞争法》以及不久前公布的《反不正当竞争（修订草案送审稿）》来看，对商品形状这一特殊商业外观的保护，我国倾向选择立足于混淆的商业标识保护。

　　虽然，我国的经济总量已经超过了日本，成为世界第二大经济体，但从我国社会经济发展的质量水平、科技创新、文化创意产业的发展上，都尚不能与日本相比。日本在产品（或商品）外观设计上的保护有着深厚的历史与产业基础，此外，正如上文中所提到的，在商品形状立法规定以及司法适用上，都需要较高的技术水平和成熟的司法经验。

　　本文认为，立足于商业标识的保护上相对来说传统较安全，因为在包装、装潢等商业外观上的保护上，我国沿用的就是商业标识的模式保护，而日本等大陆法系国家的商业成果保护，属于充满风险的领域，涉足需要十分谨慎，需要建立在对我国相关产业调研的基础以及较好协调同其他知识产权法律关系的基础上。

(作者：刘迪 整理，来源： 华政东方知识产权)