公司章程能否剥夺股东的提案权？——兼议公司章程自治性与司法介入谦抑性

　　引言：控股并不意味着控制权

　　上海X公司与自然人Y某、Z某投资设立W机电设备有限公司，持股比例为51%、30%和19%，公司不设董事会，由Y任执行董事兼总经理并全权打理公司。自2008年设立后，公司运营良好。2012年，Y主动提出离开，交接工作平稳、顺利，股东间就股权、分配、工商变更事宜也有协议。然而，当公司进行法定代表人工商变更登记时，Y某反悔，明确表示不同意。两次股东会未果，公司停滞。X公司与Z某虽然占股70%，但面对公司章程，也只能“望洋兴叹”。

　　《W机电设备有限公司章程》第19条规定“执行董事任期每届3年。执行董事任期届满，可以连任，执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务，因特殊原因要解除的，全体股东通过”；第47条规定“修改章程，应按下列程序：1、由执行董事提出修改章程的提议；2、股东会通过修改章程的决议；3、根据股东会通过的修改章程决议，制定公司章程的修改案；4、章程修改补充按规定报备有关部门。”

　　公司如何打破僵局、走出困境？笔者结合此案代理，并以此作论，分享之余，旨在引玉。

　　一、对既定的公司章程瑕疵条款进行司法干预的不同观点

　　理论和实践共同的认知是，公司章程作为一种自治规则，只能在强制法规的范围内发生效力，违反强制性规范的章程则不具有约束力。实务中，针对有争议的章程条款，适用哪一条法律规范？此规范是否属于强制性规范？亦或体现立法精神？仁者见仁、智者见智。笔者列举三个典型观点：

　　观点一、公司章程违反法律，法院判决应予更改。2004年浙江省余姚市人民法院在审理宁波华昌电器公司章程更改诉讼案的判决中，认为“股东会决策重大事项时，必须经过全体股东通过”的条款，有悖于原公司法第39条和第40条所规定的“多数资本决”这一立法精神和立法规定，任何公司都不能因为契约性的规定而对抗法定的义务的规范。法院直接将该条款改判为“股东会决策重大事项时，必须经三分之二以上有表决权的股东通过”。

　　观点二、法官需要充分尊重公司自治意思，决不能擅自替代公司重新拟定章程内容。著名法官、学者虞政平，就余姚法院的审判提出了不同意见。他认为“法官在处理与公司法可能存在冲突之章程规定时，应当采取尊重态度，一般不应当对公司内部决策过度干预。法律本应是以指导性、提供救济为主，法官需要充分尊重公司自治意思，决不能如本案判决一样，擅自替代公司重新拟定章程内容，或强行将公司法规定替代公司章程条款。”同时，他对余姚法院有关“多数资本决的”异议为：“尤其该一致规定（笔者著：指股东会决议必须全体通过），实际高于公司法关于多数决表决之法律规定，依任何正常理性来判断，高于法定要求之自愿约束规则，显然不应认为属违反法律之举。”

　　观点三、现行公司立法只能对达成公司章程以及公司章程条款的修正决议提出审查。这一观点对司法干预公司的既定章程持否定态度，并认为，民事案由“公司章程或章程条款撤销纠纷”的规定超越了公司法的规定。对股东请求法院审查公司章程效力的观点更是明确：公司章程的签订本身就是公司全体股东的一种商业判断，人民法院在介入公司内部法律关系时，应当审慎而为，给公司自治有足够的空间。公司股东能否对公司章程条款的效力提出审查请求，首先应当从公司法规定来寻求实体法上的诉讼依据。2005年修订的《公司法》对此未作明确规定。公司章程如果存在瑕疵，则可以由当事人协议补充或根据法律规定予以补救，而不是导致公司章程无效或者解散公司。

　　三种观点体现了司法实践中不同的价值取向，本案中W公司之情形，同样具有突出代表性：其公司章程既有“全体股东通过”，涉及“多数资本决”是否为公司法强制性规范之争；又有“由执行董事提出修改章程的修改案”，涉及到其他股东提案权能否被公司章程限制和剥夺？特别是股东自己签署的初始章程规定的条款，是否因股东“自己同意”而不可更改？如果司法介入，采用哪一观点处理较妥？或异三者之为，其径更优？以下，笔者从章程自治和司法介入临界点分析，以期共鸣。

　　二、公司自治下章程之可塑性

　　狭义的公司自治是指法律充分尊重公司的独立人格、独立财产和自由行为，充分尊重公司在创设、变更与消灭公司法律关系方面的自治精神。公司自治的主要手段是公司章程。公司章程作为充分体现公司自治精神的法律文件，堪称公司生活中的“宪法”。公司章程之于公司，犹如宪法之于国家，必须注意一定的稳定性与权威性，不能经常变动；但客观情况发生变化，或者公司章程缺乏适应性时，则应尽快通过法定程序加以修改，从而使其根本性的自治规则功能能够实现。由此可见，章程应当是公司稳定之锚、动力之源，保持章程生命力，公司才有活力。

　　（一）赋予章程以动感——公司自治的时代脉博

　　1、公司章程的修改源自法律的规定。《公司法》第37条和第99条，有限责任公司股东会和股份有限公司股东大会的职权之一——“修改公司章程”。这从国家层面看，当国家的大政、方针调整变化时，公司章程与之相抵触的部分必须向其看齐。

　　2、公司章程系公司创新意志的体现。公司章程既是公司成立的基础，也是公司赖以生存和发展的灵魂。公司的创新意志和企业文化建设远比产品创新重要，公司章程不仅可以规定公司治理的细则，填补公司法中公司治理结构的制度漏洞，而且可以在此基础上加以不断的创新和完美，探索出适合本公司实际的具有领先性和创新优势的崭新的公司治理规则，以推动公司内部治理的不断发展前进。

　　3、公司章程是公司自治的载体。现行《公司法》显著的特征就是尊重公司自治，而每个公司均有特色，资本运作和公司运营也是千变万化。当社会环境和公司自身情况有所变更时，公司在治理结构、资本结构、经营理念等方面也要作相应调整，公司章程就必须适时修改。理性、鲜活的章程是公司发展的动力源、稳定剂。

　　（二）股东意思瑕疵之修补——章程背后的“人”

　　从表象上看，X公司和Z某修改章程的提案权不是被章程所剥夺，而是“自己剥夺自己”或者是“自己让渡权利”。他们对章程47条的异议或诉讼，是否有违诚实信用、禁反言原则？对此，笔者持否定态度。因为这样的结果只能使公司“僵局”成为“残局”、“死局”。穿越章程去分析“自己剥夺自己”的背后，形成这一状况的推手实际上是股东意思表示存在瑕疵，从而造成内心意思和外部表现不一致的结果：

　　首先、从意思表示时的客观状态分析。公司法实施至今，尤其是1993年《公司法》实用期间。实践中的公司章程基本上是公司法文本的“抄袭”或“临摹”，最多做几项填空而已。特别是设立公司时制定的“初始章程”，也特别是规模较小的有限责任公司，这一情形更为普遍。

　　其次、从意思表示时的主观局限分析。股东只是一般的投资者，对经营事务、公司设立法律知识未必掌握或完全知情。或者，股东因兴趣、情感、素质等多因素的影响，不能穷尽自己“同意”的真正内涵。再或，因信任以及各种错觉、大意、过失等均会导致认知偏差，以致行为“果不达意”，甚至于当初还有“意境同归”的感觉良好。

　　其三、从意思表示的程序分析。主要看设立公司时，对初始章程“共议”的成份有多大，全体股东意思表示的“合意”含量有多高。本案中，设立公司的全部手续由Y承办，其他股东对公司设立所需资料的签字、盖章只是“例行公事”。“共议”与“共署”显然区别明显；“表意”与“合意”本质截然不同。事实上，W公司章程签署后即“束之高阁”、“无人问津”。直到更换法定代表人之时Y 以此抗辩，其他股东才“如梦初醒”、“措手不及”。可想而知，其他股东当初对章程的细节内容并没有表示“意思”，“共署”的章程无“合意”含量。

　　最后、从意思表示的结果性质分析。一是合法性测定。无论股东意思表示有无瑕疵，章程瑕疵与现行法律相悖者均应归属“表示无效”；二是合理性考量。不管是认知不足还是疏忽大意，“永恒的信任”也不合常理，起码应考虑其“意思表示”不完整。

　　意思表示的瑕疵应该寻求合理修补，否则将进入了一个逻辑误区：既定即衡定、承诺及永诺。

　　（三）个性化章程之维度——公司理性与公司自律

　　公司自治不应该是公司自由、任意程度的管理自我，而应是在国家法律规范下的自我调节。公司章程应该既能够为公司当事人主张权益提供依据，同时可以为国家权力的适当介入寻求契合点。

　　1、理性自律——自治条款之限度。现行《公司法》对公司章程的规定中，以“另有规定”之规范直接指引公司通过章程自治的取向。故而，自治条款分为两种：

　　其一、“另有规定”之度。通过对《公司法》的梳理，所谓公司章程“另有规定”的规范一共有6条。其中，第42条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。W公司章程第19条将变更执行董事职务的议案表决另行规定为“全体股东通过”。是达到了规定的上限，还是触犯了“多数资本决”这一立法精神和立法规定，目前仍存争议，究竟以何为度观点不一。笔者认为，此举绝非理性，有过度之嫌。

　　其二、“无规定”之限。《公司法》关于修改公司章程的提案人没有明确，由于股东会的定期、临时会议均可依法修改公司章程，因此有权召集或者提议召开股东会议的组织或人员理当成为修改章程的提案人。W公司章程第47条则将此权利限授于执行董事一人，从而将其他股东的固有权利加以剥夺。笔者认为，提案权的“独享”已经不属股东间的“高度信任”范畴，其意等同于“自己信任自己”，超出常理，亦非理性，更让公司无法自律。

　　2、独享条款——权利滥用之祸根。W公司章程让执行董事“终身制”成为可能，Y挟“否决权”一夫挡关。一致决规则导致了一个否决票的有效持股价值为100%，而剩余的99个赞成票的有效持股价值相当于零。所以，在公司意思决定的程序中，一致性规则必须让位于“多数决原则”。本案极具典型意义，只要Y本人没有退意，更换法定代表人就是“天方夜谭”。这样的规定还会导致并引发道德危险，极可能使个别股东意志凌驾于公司意志。章程瑕疵，特别是章程中对公司机构职能与表决权予以畸形的设置，要么相安无事，一旦触发，立即卡壳。

　　本案的另一奇特现象是，小股东操纵公司而大股东的利益受到侵害，形成逆向效应。如果当初Y出于对大股东的防范，将执行董事宝座牢牢控制于自以备不测，还可以理解为“正当防卫”。但将其他股东推至绝境而无力还手，显属“防卫过当”。从这一点讲，无论是过失还是故意所为，均应为此承担责任。

　　3、回归理性——自治失灵之防范。公司章程失灵恰恰是许多公司法律风险的定时炸弹，许多公司纠纷包括公司治理中的卡壳和僵局现象源于公司章程条款的不完备、不科学、不严谨、不细腻、不具有可操作性。更何况，公司自治有可能被滥用，甚至出现公司违法、公司犯罪的反社会现象。所以，超维度之章程理应回归，当公平的法码偏离中心时，自治机制应当纠正。如果超越公司自律范畴，或者自救不力，突围之路只能他律。

　　三、公司治理中的股东提案和股东提案权

　　（一）股东提案是股东参与公司管理的重要方式和途径

　　1、股东提案之地位和作用。

　　公司作为法人组织，与自然人比较而言，其自身并无思维能力，更不可能形成所谓的意志。公司的意思和行为表示均由公司的组织机构做出，公司战略层面和重大事项的意志实际上都依赖于公司股东的意思表示。所以，公司的意志不可能脱离股东的意志，也绝不可能与股东的意思表示完全绝缘。股东提案即是公司意志的初级阶段，也是公司意思的雏形。没有股东提案就不会有股东会的决议事项，没有股东对决议事项的表决结果就不会形成公司核心意志。股东通过提案参加公司的重大决策和管理，股东提案一经合法程序作出决议，股东的意志便上升为公司意志。全体股东提案的聚合，不断地使各自的个体意志，形成公司战略思想和经营方针之顶层设计。

　　2、公司法对股东提案之规制。

　　公司法对股东提案的规定，散见于这部法律之中。在有限公司部分称“所议事项”（《公司法》第41条），股份公司部分则称“临时提案”（《公司法》第102条），虽提法不同，但文义同归。即：股东提案是指符合条件的股东通过法定程序向公司股东会提交的属于股东会职权范围，并有明确议题和具体决议事项的议题或议案。

　　3、股东提案范畴是公司的重大事项。

　　称谓股东提案的“应当属于股东大会职权范围内”的事项，公司董事会或者经营管理层面职权范围内事项都不是股东提案的议事内容。对此，《公司法》第37条和第99条作出列举性规定，其中：修改章程的提案属于股东提案。

　　笔者认为，股东提案正是公司高度意思自治的雏形、载体和桥梁。没有股东个体意志即形成不了公司的统领意志，没有公司的统领意志也就谈不上公司自治。

　　（二）股东提案权是股东提案“面世”的前提和保障。

　　1、股东提案权是股东向股东会提出议题或议案的权利。

　　如前所述，对于股东而言，股东提案权是其在所有权与经营权相分离的情况下参与公司管理的重要途径，有时甚至是唯一途径。特别是没有直接参与公司日常经营管理活动的股东，只有通过提案方式将自己的意思表示于公司层面。然而，股东如果没有提案权，再完美的提案也只能“束之高阁”或“胎死腹中”。失去股东意志，公司意志就会成为“无本之木”、“无源之泉”。

　　2、股东提案权之法源。

　　股东提案权从属于股东权，《公司法》第4 条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。第20条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”

　　股东提案权是法律规定股东固有的11项权利中的一种，与股东提案权直接相关的《公司法》规范有第41条和第102条。

　　3、股东提案权之属性。

　　股东提案权的权属划分，种类很多、见解各异。但普遍的共识以及笔者认为能够反映其本质的属性有二：

　　股东提案权是固有权。固有权又称法定权，是指非经股东同意，不得以公司章程或决议形式剥夺或限制其权利。在提案权制度健全的国家，这种权利是明文规定于法律条文中并受法律强制保护的。

　　股东提案权是共益权。共益权也称公益权，是指股东为公司和全体股东利益而行使的权利。

　　（三）公司章程不能对股东提案权形成阻却

　　1、公司法涉及的股东提案权内容属于强制性规定。《公司法》41条第2款和第102条第2款关于“所议事项”和“临时提案”的规定，均没有“公司章程另有规定的除外”一说。也即，无论是有限责任公司还是股份有限公司，股东提出的议案均属依法而为。

　　2、公司章程不能任意限制和剥夺股东的固有权利。

　　股东权中固有的、不可因公司各主体的合意和资本多数决原则加以改变的权利应当包括两种权利——关系到在公司治理过程中实现民法诚实信用原则的权利和涉他性权利，即，如果该权利被放弃或者剥夺，则危及其他当事人和社会公共利益，危及公司治理法律关系中的基本道德底线，危及公司作为法定形态市场主体的同质性，使股东不仅丧失权利，而且丧失了保障自身权利的基本能力。

　　3、公司章程应成为股东提案权之法源。现行公司法对股东提案权的立法规定还是过于原则，操作性不强。所以，公司章程应该为股东提案权提供更为有效、周密的保障。当然，为了防止股东滥用提案权，为了提高股东会的议事效率，公司章程可以细化和补充股东提案提出的条件、内容和便捷程序。但公司章程不能限制更不得剥夺股东提案权，失去股东提案，致股东意志表达受阻，终将使公司意志断流、枯竭或失去重心。

　　四、司法介入——公司自治的重要组成部分

　　（一）公司自救的极限——打不破之“僵局”、解不开之“死结”

　　1、公司自治机制失灵——导致“僵局”。

　　公司僵局是指公司在存续运行中由于股东、董事之间矛盾激化而处于僵持状况，导致股东会、董事会等机关不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷入无法正常运转、甚至瘫痪的状况。W公司的自治体系基本停滞，僵局不破，股东权利的侵害与被侵害处于持续并恶化，任其发展，结果会是“残局”、“死局”。

　　2、公司章程自锁——“死扣”难解。

　　W公司要变更法定代表人，先要修改章程，而修改变更执行董事章程条款的提案只能由Y提出。只要Y自己不想变更，此题无解矣。其他股东丧失了此项提案权，在公司内部无人“解扣”，一卡即僵、自救无门。

　　3、公司自救不能——“内部救济穷尽”。

　　认定公司自治体系失灵，最基本的特征即，股东的协商通道已经堵塞、股东会无法召开或形成不了有效决议。这种公司自我调节机制的失效又不能通过自身加以恢复。笔者将其归纳为“四要点”：即问题解决无着手点、问题认识无共同点、问题消亡无时间点、外部调解无助力点。但凡其中有一点可为，公司自救应尚存希望。

　　（二）丰富司法介入之内涵——公司自治机制的矫正器

　　1、司法介入与公司自治并行不悖、相得益彰。

　　司法介入与公司自治之间，并非各有各的领地而互不侵犯，相反，前者与后者而言，更具备保障公司实现自治和矫正自治机制失效的功能，其实质是公司治理的必要组成部分。因此，在公司诉讼的受理问题上，并不存在不可介入的绝对禁区。同时，公司自治是市场经济的法律基础之一，司法机制通过各种诉讼程序特别是民事诉讼程序介入公司治理，并非意图否定公司自治，而是为了恢复公司治理的正常状态，保障公司自治、矫正公司自治机制失效，平衡股东、公司、经营管理人员、债权人等利益。

　　2、司法介入是公司自治之动力备份。

　　公司治理的目标在于实现公司的高效运行，促进公司和股东利益的最大化。公司治理更表现为由一定的治理目标联系起来的一系列制度的总和。它应当包括内部机制、市场机制和诉讼机制。诉讼机制的意义在于作为公司治理的备份动力，在内部机制失效的时刻，重启公司内部运作系统。从这个角度说，司法介入在实质上即为公司治理机制的有机组成部分，是公司自治的备份动力系统。W公司章程的瑕疵修补，对其他股东而言，似泰山难撼！但，只要解开此结，公司即刻回归正常、恢复运转，正所谓“四两拨千斤”。再者，司法打通公司症结，并不影响任何股东或因权利受损而采取合法的救济措施。真正让公司、股东两者相安、相益。

　　3、公司股东是司法介入的启动者。

　　公司治理最关键主体无疑应该是股东，只要股东就有关公司治理活动提起诉讼，无论该活动是违反强制性规范还是任意性规范或股东合意之规范，司法均有介入之必要，以保证国家立法与股东合意所形成之公司治理结构在动态治理活动中得以实现。股东提起的治理权诉讼，是司法介入公司治理之途径，是股东参与公司动态治理之形式。

　　（三）认知司法介入谦抑性——扬弃尊重自治与司法介入争议之惑

　　1、跳出尊重还是介入之争。公司诉讼是司法活动、司法的公权力，对于公司治理结构的介入，是对于公司自治这样一个私领域的介入。所以要注意谦抑性，要注意公司自治和司法介入的边界，要注意严格把握穷尽内部救济原则。笔者认为，公司自治与司法介入不可执其一端，强调和追求违反强制性规定和公司高度自治哪个更重要均不可取。如果坚持只有违反强制条款司法才能介入，则会陷入何为强制性规范之争。而哪些条款属于强制性条款本身就争论不息，更何况，公司法中强制性规范与任意性规范的区分，属于一个世界性难题；如果从尊重高度自治角度出发，则会出现面对公司自治失灵、内部僵局打不破、死扣解不开的局面却慎于介入，这无外“隔岸观火”、“见死不救”，目暏公司窒息而终。

　　2、领悟司法介入谦抑性。在尊重公司自治与司法介入两者选择中，谦抑性原则把握可谓正当位。谦抑的本义是温文而又谦卑退让，谦抑性原则虽盛行于刑法领域，但其法律内涵和要旨，引入司法介入与公司自治的适用再恰当不过。笔者对此作两个层面的理解：

　　其一、司法介入的有限性、宽容性。在公司法适用中，司法介入首先应尊重公司自治、尊重公司自身的免疫、自检功能，能不干涉的事务、领域尽量不涉足。即使必要的介入，依照谦抑性原则，也应以恢复治理机制为重，如在公司僵局处理中，只要有一线希望尽量不作解散公司。让偏航之舟重新驶向目标，应是司法介入的首要价值取向。

　　其二、司法介入的必要性、迫切性。相对于公司纠纷，司法介入也是最权威、最后的救济。通俗讲，是迫不得已而为之。当公司治理主体要素的股东之间，股东与管理层之间发生纠纷，使公司治理出现障碍，公司自治难以实现时，司法应当对股东治理诉讼积极予以回应，此时司法介入公司是保障公司自治，矫正公司治理机制失效、失衡之重要手段，司法介入之价值即在于保障并回归公司治理有效、均衡之实现。如果过分强调尊重公司自治，当公司真正消亡之时，所有努力将付之东流。“过谦”无疑于温柔地“加害”！

　　（四）司法介入谦抑性纵横论——适度性掌控

　　1、司法介入之前提。笔者欣赏的观点是：“违反公司法中的强制性条款、诚实信用原则、公序良俗和公司本质”。但该前提过于原则，实务的操作性不强。诸如：公司法中的强制性条款具体是指哪些——“法无明文”且争议不定；诚实信用原则真的很原则——“可望而不可及”，更无标尺；公序良俗是套用社会主义核心价值观，还是“家长里短”的乡规民约，同时，证据的证明力不足；公司的本质似乎没见到过统一的答案。

　　2、司法介入之必要。笔者赞同的观点是：“公司自治权被滥用、股东权利被压榨（笔者有改动）、公司出现僵局而无法通过内部程序自力救济。”但各种情形的界定错综复杂，适用的结果总是异彩纷呈：公司自治权何种程度、何种情况视为被滥用；个别或少数股东稍有不满是否就称权利被压榨；特别是“僵局”状态，大多数起因均“有根有据”，即使圣贤也无法凭表象确症；内部救济的途径和方式、方法，因时、因地、因企而千变万化，挠动地球的杠杆支撑点在哪没人知道。

　　3、司法介入之切点。结合介入的前提和必要两者来考量，作为司法介入的切入点。笔者认为，这样既可以把握法律标准，又面对公司现实，做到准确、及时地解决公司自治机制失灵之困，也可以作为公司自治与司法介入的标尺和分水岭。就公司法的强制性规范界定而言，如果跳出争执，同时参考公司自治权被滥用以及公司出现僵局而无法通过内部程序自力救济的现实因素，此类问题当迎刃而解。倘若还在何为强制性规范问题上踌躇，等找到答案（或许永无答案）公司可能早已云飞烟灭。以本文观点二案例为例，笔者愚认，即使“一致决”条款尚在“多数决”法律规定的限度内，也即谦抑性的第一层面。但结合公司是否僵局中、是否能够通过自身程序解决来考量，就容易判断出司法介入是否必要，以及司法判决之果断，也即谦抑性的第二层面。因为，僵局持续不破，公司自治机制不能恢复，一旦公司不保，所有尊重公司自治的理由将毫无价值可言。反之，如果公司恢复运转，公司自治才有基础和载体，尊重自治才能立足。

　　结束语：企盼建立和完善股东提案权制度

　　从本文的案例及引证的观点看，目前我国相关股东提案权的规定并不完善。一套完整的股东提案权制度应当包括：提案的体系与原则、提案权行使的要件、对提案程序以及提案内容的审核、对提案内容范围的清楚规定或者法定的排除事由以及排除程序、提案权被侵犯的救济途径等问题。只有上述因素齐全，且相互作用良好，股东提案权制度才能发挥真正的作用，才能称得上一个完善的制度。届时，一大批公司将不再面临“僵局”，许多的纠结也不会形成“死扣”。

(作者：徐延辉，来源：中国律师网)