广东高院张学军：现行著作权框架下的网游知识产权司法保护(上中下)

　　根据中国互联网络信息中心（CNNIC）的定义，网游是指以电脑为客户端，互联网络为数据传输介质，必须通过TCP／IP协议实现多个用户同时参与的游戏产品，用户可以通过对于游戏中任务角色或者场景的操作实现娱乐、交流的目的。

　　该定义从网游传播途径和产品形态出发告诉受众何谓网游，并不涉及网游的知识产权法律属性问题，网游究竟是何种类型的知识产权，也就是说网游究竟属于何种知识产权的客体？关系到网游是否可以受法律保护，至关重要。

　　一、知识产权法定原则是确定网游知识产权的基本准则

　　司法的特性决定了其必须在现行法律框架下行使国家强制力。知识产权法定原则，按照郑胜利教授的说法，是指“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。”[1]该原则要求司法保护知识产权必须在现行法律框架下，根据法律规定对请求保护的权利的主体和客体予以确定，对权利的边界进行界定，无权利则无权益，也就无保护。

　　非法定的创新成果能否受法律保护？司法能否针对现有知识产权法定客体类型的不足，自创规则将更多的智力成果纳入知识产权客体的范畴？主张法律适用创新者认为可以。实践当中，很多游戏开发者作为原告起诉时，都会想当然的认为游戏中的场景、服装、道具、游戏方法、规则等都应该像法定权利一样无条件的获得保护。司法者内部也一直都不乏主张法律适用创新并将之付诸实践的人。

　　笔者个人对此持异议的态度。因为：

　　首先，“法律适用创新”，应该严格限制在司法者适用法律处理案件时解释法律，或者在法律缺乏规定或者规定模糊不清时，根据立法精神和宗旨创造规则处理纠纷。相反，绝非在法律有明确规定的前提下，根据司法者自己理解的“更好的、更为公平的、更有价值的规则”修改和否定已经存在的具体法律规定。司法者无权代行全国人大的职责和功能制定具体的法律条文。

　　其次，立法是通过一套法定程序，历经各方利益博弈，最终达成一致行为规则并推向全社会实施的活动。既然是通过法定程序保障的各方利益博弈的结果，即便与司法者自己认识的最终“公平”和“保护创新的价值观”有差距，司法者也不应以自己的主张替代这种既成规定。

　　第三，知识产权法定的最终价值在于，以明确的法律规定划清权利边界，使行为人对自己的行为有明确的预期，在按照既有法律规定行为时不会动辄得咎。若是非法定的创新成果可以按照法定知识产权那样获得保护的话，就意味着行为人在行为之前无法预期他人权利的边界，也无法规范自己的行为，可是在行为之后就可能面临被惩罚的后果。因此，知识产权法定实质是社会公权公益与知识产权私权私益之间的平衡。

　　知识产权的权利类型分为专利权、商标权和著作权三种，另外不正当竞争法赋予了相关主体部分法益。如果网游无法确定为上述三种权利的客体，或者反不正当竞争法保护的法益的，则意味着未经许可实施网游的行为并不被知识产权法禁止，则 “无权利者不受保护，无权益者不受保护”。

　　同时，更为重要的是，当网游维权者主张自己知识产权的时候，其可以选择用上述三种权利或者不正当竞争法规定的法益来请求保护，而无论选择哪一种权利，都受该种权利所属部门法所确立的判断标准和侵权成立标准所规范。

　　例如当权利人主张商标权时，法院需遵循商标法内在逻辑体系、特点和规则规范来判断侵权成立；主张著作权时，著作权法的逻辑体系、特点和规则规范又不同于商标法。而现在的司法实践中，不乏权利人希望把专利法、商标法和著作权法的侵权成立要件拆开来，综合拼接成一套对自己最有利的规则，这显然违反知识产权法的内在规律。

　　二、网游的知识产权客体类型

　　（一）网游是否构成软件作品

　　网游运行的核心部分是软件。《计算机软件保护条例》第二条规定，软件是指计算机程序及其有关文档。 第三条规定，程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

　　同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。一个网游软件的源程序、目标程序及程序设计说明书等，均是著作权法保护的客体即软件作品。

　　（二）网游是否构成美术作品

　　我们来看下面的例子：

　　单机游戏《见龙在田》截图

网游《天机》截图：

网游《炉石传奇》截图：

 

　　《著作权法实施条例》规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。我们根据该定义来审视上述截图，其属于以线条和色彩构成的有审美意义的平面造型艺术，构成美术作品。

　　造型艺术作品的特征是：

　　1）二维平面或者三维立体；

　　2）由线条、色彩以及其他方式构成；

　　3）与外观设计的联系是：外观设计和美术作品在创作手法上均由形状、色彩、图案三要素来表达。

　　二者区别之处在于：

　　美术作品的功能是为了满足人类对审美的追求和表达感情的需要；而外观设计是工业产品的实用功能和装饰美感的结合。外观设计是在保障工业产品的实用功能和增强其装饰美感二者之间不断协调和统一的过程。当原告请求以美术作品来保护其网游截图时，法院应当根据美术作品作为造型艺术作品的特征来判断其权利边界和比对原则。

　　（三）网游是否构成以类似摄制电影的手法创作的作品

　　《著作权法实施条例》规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。从这个定义我们可以发现以类似摄制电影的方法创作的作品具有以下特点：

　　1）需要某种介质作为载体，例如胶片、磁盘等；

　　2）有伴音或者无伴音；

　　3）以一系列画面形成动画效果；

　　4）借助设备和装置传播；

　　5）电影作品与录像制品之间的区别在于是否具有独创性，达到一定独创性属于电影作品，独创性不高的机械录制成果，则属于制品。

　　笔者认为，区别电影作品与录像制品的“独创性”主要表现为：

　　1）电影作品一般具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；

　　2）在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；

　　3）由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大，等等。

　　相反，对戏剧、小品、歌舞等表演进行拍摄时，拍摄者采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式，均不能够产生电影作品，其拍摄成果应认定为录音录像制品。

　　因此，当一个网游开发者希望得到放映权等只有作品才享有的权利时，其必须证明自己的网游开发投资较大，综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多个创作手段，具有丰富的故事情节和创作者独特的思想个性、作品风格，属于作品。

　　（四）与网游有关的其他类型的知识产权客体

　　有些网游服务开发商和提供商为自己的网游注册了商标。网游商标能够注册的商品类别主要是：

　　1）第9类：已录制的计算机程序、软件这里特别应该指出的是：第9类商品是指仪器、器具、机械等有形商品，因而权利人将商标用于软件注册并获得授权的是已录制在相关载体上的程序和软件。即该软件固定在硬件介质上成为有形物。

　　2）第41类：服务商标，包括个人或者团体提供的人财物智力开发方面的服务，以及用于娱乐或者消遣时的服务。[2]例如，暴雪娱乐有限公司为魔兽世界大型网游注册了“魔兽世纪”文字商标。其中在第9类上注册了“可用于个人用电脑、电视游戏系统、便携式游戏系统、国际互联网或移动电话的游戏软件”；

　　在41类上注册了“在全球计算机网络上提供在线的计算机游戏及相关的技巧和战略”。

　　三、网络游戏知识产权归属

　　（一）归属软件著作权权利人？

　　《著作权法》第十一条规定，作品权利属于创作作品的公民。第十六条规定，软件构成特殊职务作品的，作者仅仅享有署名权，其余权利属于软件开发者等。据此，网游软件的权属应当属于程序编写人或者属于网游开发公司等等。

　　（二）归属美术作品著作权权利人？

　　一般情形下，根据《著作权法》第一十条的规定，美术作品的著作权归作者。但是当原告以网游单幅截图作为美术作品来请求保护的时候，究竟权利归属美术作者例如漫画家，还是归属网游开发公司，必须结合网游的电影作品权利归属来考虑，不能简单化的认为其权利归属美术作者本人。

　　（三）归属以类似摄制电影的手法创作的作品的制片者？

　　《著作权法》第十五条规定，电影作品的著作权归属制片者。对于该条款，全国人大常委会出版的《中华人民共和国著作权法释义》阐明，根据创作产生著作权的原则，首先应当承认电影作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者创作完成的。考虑到制片人的巨额投资和电影作品的商业运作，将电影作品的著作权赋予制片人，在理论上讲是将著作权法定转让给了制片人。

　　但是，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仍享有署名权以及取得报酬权。也就是说，与创作产生版权不同的是，著作权法对电影作品著作权归属的立法目的主要是保护投资人；制度设计的核心是协调作品的编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者与制片人的关系。

　　根据第十五条的规定，电影作品的整体著作权归制片人，剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者，有权单独行使其著作权。这里“单独使用”主要是指脱离电影作品本身而另行制作。如编剧作者另行出版其创作的剧本；词曲作者另行将其为电影创作的词曲许可给其他表演者表演，或者将该表演录制为录音录像制品等等。

　　但是，这里的“可以”也就表明了并非所有电影中包含的作品都可以“单独使用”。笔者认为，“可以单独使用”成立的要件应当包含：

　　1）可以以一种不同于电影或者电影画面的形式另行制作出版；

　　2）这种重新制作出版不会影响电影制片者的权益；

　　3）可以单独使用的作品的著作权与电影作品的著作权是分别独立的权利。

　　按照此要件进行判断，则电影中的角色形象不属于可以单独使用的美术作品。例如，从《新复仇者联盟》中截图产生的“美国队长”角色形象（见下图），恐怕就很难另行复制发行，因为这个形象无法区别于电影中的画面表达；而一旦复制发行，就会影响电影作品著作权人的复制发行权。这里如果要主张角色美术作品著作权的话，适格的原告应该是电影作品的著作权人即制片者。

 

　　在某动漫电影作品制片人作为原告起诉被告某网游公司的案件中，原告主张被告根据其享有权利的知名动漫电影改编的网络游戏画面侵害了原告所享有的电影截图的美术作品著作权。

　　有人认为，动漫电影作品的制片人对于被告使用的电影画面和人物形象不享有著作权，著作权应该由电影美工人员即漫画作者享有。笔者对这种主张持有异议。如前所述，因为动漫电影的画面不属于可以脱离电影作品自身而单独使用的作品，电影美工人员即动漫作者无法单独就动漫电影的角色形象和画面享有美术作品著作权。动漫电影的角色形象和画面如果作为美术作品的，其著作权权属也应该归属电影制片者。

　　有人主张，网游的特点是玩家的参与以及玩家之间的互动，这种参与和互动是一种创作行为，因而，玩家参与之后呈现出来的网游画面和情节演进构成一部新的电影作品。玩家这个新的电影作品的创作人和权利人。若是不将玩家每次“打出来”的游戏结果认定为新作品，就无法解释为何每次玩家“打出的”结果都不一样。笔者认为这种主张非常值得商榷：

　　首先，网游玩家的行为实质是在网游公司创作好的场景中，以网游公司创作好的角色身份，按照网游公司设计好的游戏规则，进行智力游戏和娱乐。这种智力闯关活动实质上类似于体育竞技活动，与编剧的剧本创作活动有本质区别，与制片者的投资活动更有天渊之别。

　　其次，玩家每次过关或者过关失败，都会产生不同的情节和结果，可是这种情节和结果是按照网游公司设计的游戏规则和技巧自动生成的。即使不同的玩家，只要竞技水平相同，就可以得出相同的结果，这就说明这种“闯关”活动不具有创作所特有的个人思想和独特表达的特征。

　　第三，每次闯关活动成功或者失败产生的游戏进程和结局都不同，但是很难说这些不同之间构成作品之间的实质区别，尤其是在作品的场景和人物形象仙童的情况下，仅仅情节和结局不同能否构成新的电影作品，值得认真观察分析。

　　四、网游知识产权保护的困境与出路

　　在我国知识产权各部门法制定之时，网游尚未如今时今日一样具有如此广泛的用户即所谓玩家，更不具备广泛的产业规模和影响力。没有一个部门法针对网游，系统的去考虑其知识产权属性。网游自身的综合性使其权利客体具有多样性，而这种多样性后面却又隐含了非专门性和边缘性。也就是说，将网游作为任何一种知识产权客体去保护时，其实都有很大的局限和困难。

　　（一）作为软件作品的保护困境

　　软件作为作品，著作权保护的是其表达而非思想。TRIPS协议第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身。与传统作品不同，计算机软件中的构思技巧和技术方案恰是软件作品中最具有价值的部分，是程序作品的精华。专业人士只要掌握这种构思，即可开发出大同小异的软件，版权保护不能解决采用不同表达方式抄袭同一程序方案的问题。

　　另外，将流程图代码化的工作对于专业人士来说是件非常简单的事情。针对一些著名的大型网游软件进行“改写”，将其构思技巧、技术方案和流程等为核心重新编译代码，就可以得出一个完全不同表达形式的新的软件作品。

　　鉴于这种困难，司法实践中，网游开发者和服务提供者一直向法院主张：网游的游戏规则、技巧、商业方法属于高科技创新和智力成果，应当受到著作权法保护；如果在著作权法架构下无法实现的，则应当通过不正当竞争法予以调整。

　　例如在暴雪娱乐有限公司诉上海游易网络科技有限公司擅自使用知名商品特有装演纠纷、虚假宣传纠纷、其他不正当竞争纠纷一案中，暴雪公司指控被告抄袭原告游戏规则的行为具有明显的不正当性，违反了反不正当竞争法的基本原则。法院判决认为：

　　“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。同时，现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。因此，本院对被告的辩称不予采纳。”[3]

　　对以上判决理由和结果是否符合知识产权法定原则，是否给予了网游软件不符合现行法律标准的保护，笔者认为可以从以下几个方面进行分析：

　　1.从软件的专利化问题出发看游戏规则是否应当获得保护。

　　把软件作为思想来予以保护，一直是软件业界选择作为改善软件保护条件和环境的最合适路径。《专利法》对于是否给予计算机程序专利未予明确。2010年《专利审查指南》第二部分第九章《关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定》中指出，根据《专利法》第二十五条第（二）项的规定，涉及计算机程序的发明专利申请不授予专利权的情况主要有：

　　1）其发明主题仅是该计算机程序本身或者仅是存入存储器内，磁带磁盘等可读介质上的计算机程序本身；或因该计算机程序实质上是一种智力活动的规则和方法而不能授予专利权；

　　2）该程序是一种特定的数学方法，例如存入公知计算机存储器内的除法捷径算法，也不能授予专利权。也就是说，我国的专利授权审查的标准是，涉及计算机程序的发明专利申请只有在构成专利法第二条第二款规定的“技术方案”的条件下，即运用技术手段解决技术问题并获得技术效果时，才能成为专利权保护的客体。

　　计算机程序本身、程序是智力活动的规则和方法时、或者程序是特定的数学方法时，都无法授权专利权，专利法对于该等程序不予保护，以此防止科学研究的“基本工具”被独占。

　　即便在对于软件保护水平最高、强度最大的美国，利用计算机实施的发明的主题是否能够授予专利权也一直备受争议。2010年美国联邦最高法院在Bilski v．Kappos案中判决一项商业方法属于抽象概念，不具有可专利性。在2014美国联邦最高法院终审的Alice Corp．Pty．Ltd．v． CLS Bank Int’l案中，全体大法官一致认为应当适用“Mayo二步分析法”判断涉及自然规律、自然现象和抽象概念的发明的可专利性问题，并在此基础上判决一项利用计算机实施的商业方法及相关计算机系统和存储媒介不具有可专利性。

　　该判决表明了美国联邦最高法院近年来对专利政策的调整，以及抑制专利制度的过于扩张的立场。联邦最高法院认为，对利用计算机实施的发明，尤其是涉及商业方法的发明进行过度保护，难免会将一些本属于公共领域的基本概念、理论和业务方式等划归私人垄断，因而在判断此类发明的可专利性问题时必须非常谨慎。[4]

　　据此，我们可以看出，即便将网游程序中体现的智力活动规则、技巧或者商业方法作为专利权的客体去予以保护，前提也必须是其权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，即该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法。因而，如果网游软件仅仅是智力活动规则、技巧或者商业方法时，其无法获得专利权保护。也就是说，其在著作权领域从表达角度得不到保护的东西，在专利权领域的思想角度，依然不是法律保护的客体。

　　2.从法定的权利产生程序出发看游戏规则是否应当获得保护

　　与著作权由创作产生不同，专利权由国家授权产生。网游软件的开发者和服务者主张其游戏规则应作为智力成果获得保护的，首要的权利义务是向国家授权机关申请专利。申请和授权的程序有一整套法律规范予以调整。该程序是否具有可专利性，是否属于包含了智力活动规则和技术特征的技术方案，应当经过专利授权机关审查。相反，在侵权民事诉讼中，司法者对于一项尚未获得专利权的程序，无权限审查其是否具有可专利性。也就无权决定某个程序中是否既包含智力活动的规则、技巧、商业方法，也包含技术特征，属于技术方案，因而认定该程序所体现的商业方法和智力活动规则等应当作为法定创新成果和知识产权的客体去获得保护。

　　3．从知识产权的立法精神和司法政策出发看游戏规则是否应当获得保护

　　首先，《专利法》和专利授权审查标准之所以不对单纯的智力活动规则、技巧、算法和商业方法计算机程序授予专利权，是因为自然规律、自然现象和抽象概念是人类智慧的基础单位，是科学和技术工作的基本工具，对这些基本工具赋予垄断性权利将会阻碍创新，将不利于专利制度目的的实现。这正是知识产权利益衡平原则的具体体现。

　　其次，从我国的现行知识产权司法政策来考量，如果一项智力成果既不属于著作权法保护的表达，也不属于专利权法保护的技术方案即思想，更不属于不正当竞争法中保护的技术秘密的，也就意味着这些信息本身就属于公众的权利范畴，不应当被个人所垄断。同时，一个单纯的智力活动规则或者商业方法网游软件，在被专利法认定为人类智慧的基础单位和科学、技术工作的基本工具的情况下，认定未经许可去模仿和使用该等规则和方法的人，属于违反基本的商业伦理道德和诚实信用原则，因而构成不正当竞争法应当制止的行为。这种逻辑推理的起点和过程都无法使人看到知识产权各部门法之间的协调性和目标价值一致性。

　　第三，从国家创新政策出发，网络游戏与动植物和人类疾病的诊断方法相比，与事关国计民生的重大科技发现发明相比，并不具有足以使司法超越立法去赋予其更高标准保护的现实迫切性。

　　综上所述，笔者认为，“炉石传奇案”关于现代大型网络游戏通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，不利于为游戏产业营造公平合理的竞争环境的主张，实在值得再思考和讨论。

　　（二）作为电影作品保护的困境

　　网游作为以类似拍摄电影的手法创作的作品来请求保护的，与一般电影作品相比，也有其自身特点带来的困难。主要是：

　　首先，网游的特点是让玩家按照角色性格，在设定好的场景中，依照一定的游戏规则去进行智力测试活动并得出相应的结果。因而，网游的故事情节和人物性格一般相对比较简单，有的甚至没有情节。因而其作为电影作品要体现创新程度较为困难。

　　其次，作品名称、题材、主题和情节本身不属于著作权法保护的客体。如原告使用“斗破苍穹”网游名称，被告使用“斗破乾坤”名称，原告很难主张“斗破苍穹”四个字属于著作权保护的作品。再例如前述“见龙在田”游戏，讲述一个流落民间的小王子，经过游历和历险，拜访形形色色的人物后，最后终于到达目的地，成为一代帝王的故事。就这个三行字就可以描述完毕的情节和构思本身，很难由某个著作权人将其予以垄断。

　　第三，在原告网游电影作品的场景、朝代、人物形象被置换后，电影作品整体就“改天换面”为另外一个新的作品。如前述暴雪公司的“炉石传说”纠纷。

　　（三）将游戏中的画面和人物作为商品或者服务的装潢来保护？

　　鉴于上述困难，网游公司转而希望通过商标法以及反不正当竞争法中的商标、知名商品的特有名称、包装装潢来保护网游。如前所述，网游公司在刻录在磁盘中的软件、娱乐服务等商品和服务上注册商标，或者主张网游的名称为知名商品的特有名称，或者主张游戏中的画面和人物构成商品或者服务的装潢。

　　作品的名称是否可以构成知名作品的特有名称并通过不正当竞争法去进行保护，笔者在《作品名称应否作为独立作品获得著作权法的保护》[5]一文中有过详细的论述，在此不再赘述。当网游公司出版发行网游软件时，对软件的有形载体进行包装装潢的，也与普通商品的包装装潢没有本质区别。

　　现在的难点和重点是，如何看待网游公司主张游戏中画面和人物构成网游商品或者服务的装潢这一焦点争议？

　　1.商品装潢成立的法律要件

　　装潢从语源上讲是指“装裱”，即古代书画用潢纸装裱。现代器物或商品外表的装饰称为装潢。在反不正当竞争法的架构下，商品装潢具有特定法律含义。国家工商局1995年《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。装潢，是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案及其排列组合。

　　从上述定义出发，笔者认为知名商品的特有装潢具备下列要件：

　　1）识别性。所谓识别性，指装潢具有标示商品来源的功能，代表商品的质量和信誉，足以区别不同企业生产的相同产品或类似产品。只有具有识别性功能的装潢才是反不正当竞争法意义上的包装装潢；纯粹为了美化商品、消费者并不据此来区别商品的装潢不属于反不正当竞争法规范的范围。

　　2）附着性。装潢附加于商品之上时，即成为商品本身的组成部分；附加于商品的包装上时，即成为包装的组成部分。装潢作为商品或者商品包装的附着物，与商品或者商品包装融为一体。

　　3）特有性，即装潢必须为某个商品独有而非同类商品通用，以此保证装潢权益人对该装潢的垄断。

　　4)稳定性，为了保证公众便于识别装潢所标识的商品的来源，权利人必须将自己的装潢固定为某个特有的文字、图案及其排列组合，而不能主张文字、图案及其排列组合的多个、非固定的变化形式作为特有装潢。

　　5）为知名商品所享有。

　　当装潢从商品外观扩张到服务外观时，就形成了服务装潢，服务装潢在必须具备上述5个要件的同时，其载体由商品变成了经营者营业场所的装修装饰，营业用具如杯碗碟筷、车辆，以及营业人员的服饰等等，这些综合起来构成具有独特和固定风格的整体营业形象。如“东北人”饭馆服务员穿着的红绿碎花乡土风格服装以及饭馆外墙装饰的红绿碎花图案等，就构成服务装潢。

　　2.娱乐商品或者服务的装潢应如何界定?

　　（1）娱乐商品的装潢

　　以小说为例，一本小说的封面可能会有两个图案。如下图所示：

 

　　上图是三本书的封面，三个封面都分别出现了两个图案，一个是著名的小布老虎丛书的图案标识，三本均一致；另一个是作品中的插图，每一本书主题情节人物不同，插图也就各自不同。

　　我们以上述装潢成立的法律要件来分析，明显可以看出能够作为商品装潢的应当是布老虎丛书图案。因为它具有稳定性，为了保证公众便于识别该装潢所标识的商品的来源于布老虎丛书系列，权利人必须将自己的装潢固定为特定的圆形老虎图案及“小布老虎丛书”文字组合。相反，权利人不能主张三本书各自不同的、不固定的插图全部构成自己的“小布老虎丛书”商品的特有装潢，因为不固定和多变的组合导致相关公众无法辨识文化商品来源。对于该等插图，权利人只能通过美术作品去请求保护。

　　（2）网游的装潢

　　同理，通过网络提供的大型网游中众多画面、角色形象、角色武打招式和道具图案，无法构成一个稳定不变的、固定的图案，以便相关公众识别该图案标识的商品或者服务来源。因而，网游公司不能主张其网游中的众多（或者说每一个截图中的）场景和人物、道具形象等构成网游商品或者服务的装潢，而只能以美术作品来主张权利。例如著名的网游“魔兽世界”的插图：

 

　　上图中下部位置由“魔兽世界英文文字及花边”组合而成的图案标识具有稳定性和唯一性，便于相关公众识别这是由暴雪公司提供的游戏商品和服务，可以用来作为装潢使用。而巨大魔兽的形象，在整部网游中不断变化外观，其功能是用于表达和审美而非识别商品和服务来源，自然不属于装潢。

　　(四）能否通过角色的形象化权益保护网游？

　　世界知识产权组织对“角色商品化权”的描述是：虚拟角色的创作者，或该角色的真实人物，或其他一个或多个经授权的第三方，对于该角色的主要个性特征进行改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。

　　也即是说，角色商品化权既可能是影视剧中由真实人物扮演的角色，也可能是动漫作品中虚拟人物扮演的角色。一个成功的动漫角色必然对公众产生强烈的广告效应和巨大的商业价值，动漫角色的权利人在此基础上所形成的把能够产生商品信用的动漫角色进行商业化使用的无形财产权，就称之为“动漫角色商品化权”。[6]

　　笔者认为，电影、美术作品的角色，是著作权人经过大量投资和创造性劳动创作产生的人物形象，该形象具有独特的视觉效果和个性特征，同时拥有较大的知名度。因而，将该角色的主要外观和个性特征进行改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，会使得消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。角色形象能够为著作权人带来巨大的经济效益。当其他经营者未经许可对该角色形象进行同样的使用的话，无疑会剥夺原属于著作权人的商业机会和商业利益。因此，应当将其作为不正当竞争法中的一种与知名商品的特有名称、包装装潢类似的权益来予以保护。

　　由此，角色商品化使用的要件是：

　　1）角色具有广泛知名度；

　　2）表现形式为角色名称（文字）或者角色形象（美术作品）；

　　3）未经许可进行商业化使用。以著名角色福尔摩斯为例，对其进行商业性使用就包括对该角色的名称权、角色形象权（包括角色穿着的特定服装、使用的特殊道具）进行商业性使用。

　　结论

　　对网游的司法保护应该遵循知识产权法定的原则，网游中包含的软件作品、美术作品和网游构成以类似摄制电影的手法创作的作品，依照著作权法的相关规定予以保护。网游软件开发者和经营者对于网游游戏规则、技巧和商业方法软件主张保护的，应该依法申请专利授权，并依照授权结果受专利权保护。网游的众多人物和场景画面不构成网游商品或者服务的装潢。未经许可商业使用网游作品的知名角色形象，通过将该形象与不同的商品或服务相联系而推广后者的，应当认定为不正当竞争行为。

　　作者:广东高院张学军赐稿授权发布

　　来源:学军每日一案 知产库汇编

(作者：知产库，来源：广东高院张学军)