最高院李剑审判长：《专利法》司法解释（二）之重点解读

　　2016年3月27日，中国知识产权法官讲坛第十六讲在西南政法大学如期开讲，本次讲坛邀请到《专利法》司法解释（二）起草人、最高人民法院知识产权庭李剑审判长就“专利法司法解释（二）重点解读”做专题演讲。论坛由西南政法大学知识产权法学院副院长李雨峰教授主持，重庆市高级人法院知识产权庭喻志强庭长、重庆市知识产权研究会陈纪刚副理事长、重庆市第五中级人民法院曹柯庭长、西南政法大学知识产权法学院马海生副教授作为嘉宾参与点评。

　　讲座三个小时，精彩纷呈。先截取其中的部分亮点，以飨读者。全文内容，此后陆续推送出来。

　　一、《解释二》尽可能解决“周期长”问题

　　审理“周期长”有多种原因。其一，诉讼法要求一审6个月，二审3个月，一审、二审加起来算，基本上一年才结束；其二，“民行二元诉讼”架构导致提起专利侵权的时候，可能被告为了抗辩，提起一个无效请求，也就是启动行政程序，这时候民事侵权诉讼一般会中止，所以就会导致周期无形之中又增加了。第二个原因是导致诉讼周期长的突出原因。

　　李剑审判长认为，最根本的方法是对民行二元诉讼架构进行改造。针对“周期长”的问题，有三种方案：方案一：从审级上，将复审委作为准司法机构，即其作为二审里面的一审，方案二：从程序上，将民行二元程序适当改造，重合的地方对接一下；方案三：从审判机构上，借助知识产权高院的研究设立，整合两大程序。囿于现行法的框架，《解释二》按照方案二的思路进行了探索。

　　《解释二》第二条设计了“先行裁驳、另行起诉”的制度，即在专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后，审理专利侵权纠纷案件的法院可以裁定“驳回起诉”，无需等待行政诉讼的最终结果，并通过“另行起诉”给权利人以司法救济途径。《解释二》规定从程序上裁定驳回起诉，而非实体上判决驳回诉讼请求，意味着若无效决定被行政裁判推翻，权利人仍可另行起诉。另外，如果多项专利中的部分专利被专利复审委员会确认无效，审理专利侵权纠纷案件的法院只能对没有被专利复审委员会确认无效的专利继续审理。例如10个权利要求有6个被专利复审委员会确认无效，审理专利侵权纠纷案件的法院对剩余的4个专利接着审理。因为法院推翻专利复审委员会的案件只占20%，意味着专利复审委员会审理专利无效案件的正确率高达80%，让80%的人去等20%的人是不经济的，从司法经济的角度看，专利一旦被专利复审委员会确认无效，不如让审理专利侵权纠纷案件的法院裁定驳回专利侵权的诉讼请求，当然有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

　　《解释二》第二十九条设置了担保与反担保制度，如果法院发现判决错误，为了减轻或者抵消终止原判决的作用，先中止下来了，专利权人还要执行，交担保以后可以继续执行，被执行人也可以提供反担保。

　　二、《解释二》应对原告“举证难、赔偿低”的问题

　　针对“举证难”的问题，《解释二》第二十七条对专利侵权诉讼中有关赔偿数额的举证规则进行了一定程度的完善。根据专利权人的初步举证以及侵权人掌握相关证据的情况，将有关侵权人获利的举证义务分配给侵权人，并将此与专利法第六十五条规定的赔偿额的计算顺序相衔接。

　　李剑审判长指出“权利人已经尽力举证”表述中的“尽力举证”不是法言法语，权利人到底有多大力，使多大力才算尽力？这些都是不确定的。因此，使用了“初步证据”这种表述。

　　权利人提交的所谓“初步证据”，主要指侵权人的公司年报、官网等对自己盈利的记载，例如，可能一个公司经营了上百种产品，他的公司年报不可能写被控产品赚了多少钱，但原告只要能证明侵权产品在公司整个产品的比例，也可以认为完成了初步举证。尤其是在大数据时代，权利人寻找上述证据是比较容易的，第二十七条的重点旨在让侵权人承担更多的举证义务。推动建立更加符合知识产权诉讼特点的证据规则，从而从根本上解决举证难的问题，而不是仅仅依赖于提高法定赔偿额，因为后者的确定仍需要证据的支撑。

　　赔偿低的直接原因是举证难。这是一个问题的两个方面，在证据不足的情况下，关于赔偿问题法官不能拍脑袋武断地下决定。关于惩罚性赔偿，问题在于对侵权人“故意”的认定，将来可能通过“警告函”来认定“故意”，对侵权人发出警告后，他还接着干就认定是“故意”。

　　三、《解释二》强化权利要求公示性，为社会公众提供明确的法律预期

　　《解释二》贯彻了权利要求公示性的思想，增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期。

　　在我国专利授予质量低的情况下，很多权利是含有水分的。《解释二》的思路是，在某些情况下，法院不再给权利人提供“橡皮擦”，因为他在权利申请阶段，有能力也应该把“作业”做好，权利要求的公示性赋予了权利人更高的注意义务，这也是一种倒逼机制。法院通过对权利的解释来滤掉那部分多余的水分或用橡皮擦擦掉权利多余的部分，防止挤占社会公共创新的空间。

　　权利要求的公示性，要求权利人在写权利要求的时候，要认真地、仔细地撰写，这就赋予了权利人更高的注意义务。

　　当然，文字表达本身具有一定的局限性，权利要求书对专利技术方案的概括难以做到全面、精准。就好比一个人在下一盘不知道对手是谁的棋，这要比两人对弈更难。而且，专利文件撰写水平的提高需要一个过程，不可能一蹴而就。因此，在强调权利要求公示性这一基本导向的同时，权利要求的解释需要保有一定的弹性，避免“唯文字论”，使真正有技术贡献的专利能获得比较周延的保护。

　　四、《解释二》厘清了专利权和其他权的边界问题

　　1、间接侵权制度。

　　间接侵权是指为直接侵权人提供帮助、教唆行为。其上位法是民法通则和侵权责任法，它与共同侵权有关系，但又有别于传统的共同侵权。李剑审判长指出间接侵权人与最终实施发明创造的侵权人之间没有意思联络，并不构成共同过错。但是，间接侵权人明知其提供的零部件等只能用于生产侵犯专利权的产品，而仍然提供给侵权人实施，鉴于间接侵权人明显的主观恶意，且其提供的零部件是直接侵权行为的专用品或者其积极诱导他人实施专利侵权行为，故将其纳入侵权责任法第九条规制的范围。专利法通过第二十一条规定间接侵权的目的是通过间接侵权来解决直接侵权不能解决的问题，给权利人多一道保障。

　　2、禁令的例外情形。

　　《解释二》第二十五条通过但书将已支付合理对价的善意使用者的停止使用责任予以排除，因为让善意使用者停止使用不具有可操作性，不能从根本上解决专利侵权问题，因此第二十五条有一条但书，“不知道”是侵权产品，且“举证证明该产品合法来源”，再加上“举证证明其已支付该产品的合理对价”，就应阻却专利权禁止力的延伸，这是已支付合理对价的善意使用者的停止使用责任的例外，即善意使用人不赔偿并可以继续使用。

　　另外，对于涉及国家利益、公共利益的，《解释二》第26条规定，法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。

　　3、生产经营目的。

　　司法实践中，有不少案件是因为对何谓“生产经营目的”有争议而引发的。李剑审判长举了一个例子，张三是一个避雷针专利权人，他见到银行大厦就告这些银行，被告抗辩说，那个避雷针在我楼上装着，我不是为了生产经营目的，我经营目的是为了存取款，又不是生产避雷针，那么到底这个“生产经营目的”是什么？

　　生产经营与赢利单位还是非赢利单位，没有必然关系，不能说是公司企业是以生产经营为目的，事业单位就不是以生产经营为目的。鉴于生产经营目的的界定存在挂一漏万的情况，也就没再写。但是，通过第二十五条的善意适用者不停止使用，就可以解决上述银行使用避雷针的问题。