2016《专利法司法解释二》亮点剖析

　　简介：

　　LEGAL版权群」轮值IP沙龙实录

　　时间：2016.3.31 周四 21：30~23：00

　　【2016年第5期 总第26期】

　　本期话题：

　　2016专利法司法解释二剖析

　　一.权利要求的公示与划界

　　①权利要求的解释是不偏不倚的折中原则吗？（第3条）

　　②对权利要求如此规定的公示和划界，其利其弊各在哪里？（第4-13条）。

　　二.间接侵权规则（第21条）

　　三.善意使用免责、不停止侵权行为（第25、26条）

　　四.证据妨碍推定制度（第27条）

　　轮值主持：马东晓?郭书荣

　　嘉宾主持：宋健 余晖 姚兵兵 李声宏

　　本期速录：@马晓林?@谢姗姗 @赵磊 @徽徽（专利博士）

　　编委会：赵俊杰 李虹炎 杨静安 张洪波 韩晓永 田小军 马晓琳 谢姗姗 程国徽 侯秀娟 付丽霞 贾娟 赵磊 乔万里

　　背景介绍：

　　船长?赵俊杰：The Patent System adds the fuel of interest to the fire of genius.这句刻在美国老专利商标局大楼上的林肯名言，与中国一种说法“专利是企业的芯片”有异曲同工之妙！作为工业产权重要组成部分的专利权，常常与版权同提，近年中国专利权与版权直接交叠的例子是GUI（图形用户界面）。

　　本次沙龙，我们有请马东晓、郭书荣二位同仁领读2016最新专利解释，欢迎各位师友的参与。

　　马东晓：入群几天，准备有限，草拟几点，欢迎拍砖。司解二历时五年十几稿，应当说每一条都有亮点甚至不止一个亮点，相信各位也有自己的看法，我和郭律师利用周四沙龙算是领读几条，到时也会留下时间给各位吐槽其他条款。考虑到本群LEGAL版权群的定位，我们选题时尽量选择了具有IP共性的话题，个别专利话题在讨论时也尽量上升到制度层面，以便于大家参与。由于我和郭律师都是新人，经验不足，请多包涵。

　　马东晓：各位晚上好，今天沙龙我和郭书荣律师共同主持。一共四个话题，其中1/3我讲，2/4郭律师讲。

　　一、 权利要求的公示与划界

　　1、权利要求的解释是不偏不倚的折中原则吗？（第3条）

　　马东晓：第一个话题讲讲“权利要求的公示和划界”。新闻发布会上将坚持折中原则是三大问题之一，但各位认为折衷原则还是周边限定呢？其实我认为答案在第三条中。

　　沈园：可能是折衷，但趋向严格。

　　老鱼：李剑法官怎么说的？在西政。

　　马东晓：同意@沈园。

　　船长?赵俊杰：第三条 因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求，且不属于本解释第四条规定的情形，专利权因此被请求宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院一般应当裁定中止诉讼；在合理期限内专利权未被请求宣告无效的，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。

　　马东晓：第三条前半句说说明书无法解释权书是中止诉讼，但后半句话锋一转……

　　船长?赵俊杰：此条规定与既有规则有何异同？

　　马东晓：如果未被请求宣告无效，看看，要以权利要求书、确定保护范围啦！此时，已经没有折衷原则啦，回到了周边限定！

　　徽徽：周边限定原则：根据这个原则，专利权的保护范围是由权利要求书来划定的，就应该对权利要求书的文字进行严格的解释，专利权保护的范围可以小于但不得超出权利要求书所确定的范围。

　　张晓阳：侵权法院有权审查专利授权条款吗？

　　沈园：原则上没有，除非明显授权不符合专利的规定。

　　张晓阳：看样子是可以了，a26，原来侵权法院一般不适用的。

　　马东晓：所以，从权利要求的解释上看，在这里已经从折衷原则偏向了一点点，当然，前半句还是留给了行政机关的空间，等待无效决定。

　　张晓阳：折衷趋严。

　　老鱼：@张晓阳 江苏高院 关于是否有权审查的问题。看这个专利：一种交通指示牌与广告牌的复合结构，其特征在于，包含支架（1），交通指示牌（2）和广告牌（3），支架（1）分别与交通指示牌（2）和广告牌（3）相连接，广告牌（3）固定于交通指示牌（2）的背面。

　　老鱼：它想保护什么？

　　沈园：在现有条件下，对权利要求的解释确实不宜过宽。

　　老鱼：在现有条件下，对权利要求的解释确实不宜过宽。

　　马东晓：@沈园赞同。

　　老鱼：我拿上面那个专利给尹司长看，尹司长气坏了。

　　张晓阳：@老鱼这专利有必要保护吗？

　　老鱼：@张晓阳 江苏高院 这不就是回答您刚才问的那个问题吗？

　　沈园：所以说现在很多进入诉讼的专利案件让人哭笑不得，你所提的案子就是典型。

　　李声宏：@老鱼实用新型专利?

　　老鱼：是呀。

　　李声宏：没办法。这也敢拿出来诉讼?

　　张晓阳：用现有技术和公知常识驳回请求了！

　　老鱼：本院认为，实用新型专利应当具有“实质性特点和进步”，即不是在现有技术的基础上通过简单的逻辑分析和推理就能得出的结果，而是必须通过创造性的思维活动才能得到的结果。本院认为，对于广告牌或交通指示牌而言，指示牌与支架的组合是常见的结构，单面或双面并不能构成技术创新，而这种信息发布结构具体用于发布何种类型的信息，并不是实用新型专利保护的创新点，只有那些与现有技术不同的、实现专利中描述的功能、商业模式所采用的特有结构的技术方案才构成实用新型专利的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，实用新型专利权利要求保护的范围，由权利要求记载的包括形状、构造性技术特征共同限定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。本案中，原告涉案专利权利要求中的“交通指示牌”、“广告牌”均是功能性特征，而非“一项形状或者构造的结构性特征”。依据前述法律规定及司法解释，在原告ZL200820052483.X号“一种交通指示牌与广告牌的复合结构” 实用新型专利的权利要求中，无法确定用于实现上述功能的“具有实质性特点和显著性进步”的技术方案，故无法确定涉案专利的保护范围。

　　老鱼：我们驳回了。

　　马东晓：其实不仅第三条折衷趋严，其他地方对专利权人也是越来越严。

　　沈园：这样的所谓专利权人还认为保护不力呢。

　　张晓阳：@老鱼赞。

　　老鱼：@沈园 是呀。还到处告状。

　　老鱼：我们的大约意思是说，你一个实用新型专利不能做发明专利的事，不知你想说什么，所以不保护。

　　贾娟：@老鱼无法确定保护范围？

　　沈园：从司法实务来看趋严更有利于技术进步。

　　老鱼：嗯。他事实上是想通过这个专利保护商业模式。

　　贾娟：以现有技术抗辩？

　　马东晓：也有利于扫除垃圾。

　　李声宏：@老鱼第一句好像有问题呀。实用新型无突出和显著的要求。

　　徽徽：那就是说解释第三条是折衷原则和周边限定的结合？

　　老鱼：改了@李声宏。

　　马东晓：@徽徽  自己体会。

　　老鱼：@李声宏 大约就是这么个意思。

　　老鱼：这种专利好多。

　　张晓阳：周边限定的前提是权利要求得不到说明书支持？

　　张晓阳：有限的周边限定。

　　李声宏：@老鱼?  赞。

　　2、对权利要求如此规定的公示和划界，其利其弊各在哪里？（4-13条）。

　　马东晓：继续看有关权利要求解释的4-13条，与其说公示不如说清晰划界更准确。

　　沈园：原本解释原则更多地是理论上的区分，并非有严格限定。

　　徽徽：@啸傲云间  握手。

　　SJ：条三很有意思，前半段没有意义呀！巳经被宣告无效了。后半段是说没人提无效，还是要保护。

　　马东晓：前半句说尊重无效决定，法院等着。

　　SJ：后半段怎么是有限的周边限定?权利要求得不到说明书的支持，仍要保护。

　　马东晓：后半句说没人提无效，按照周边限定进行解释。

　　张晓阳：解释意思可能说专利未被无效，法院就不要等了、就严格解释权利要求判吧。

　　马东晓：是的。

　　SJ：看错了，是请求宣告无效的，让等着。

　　马东晓：继续看有关权利要求解释的4-13条，与其说公示不如说清晰划界更准确。

　　SJ：方向是保护还是驳回?@张晓阳 江苏高院。

　　沈园：这一条写法与征求意见稿好像变化较大，意思差不多。

　　李声宏：我倒是认为，按照权利要求的记载界定保护范围，并不排除说明书的因素。正如马律所言，这段话前面是说尊重无效程序，后面则是说如果没有无效程序，法院就根据自己的理解来界定。重点并不是说不考虑说明书。请拍砖。

　　李声宏：后半句并非暗示周边限定。

　　马东晓：声宏，起草人在后半段中没有说“根据权利要求书并结合说明书”绝非遗漏。

　　张晓阳：@sj?驳回啊，意思是专利明显不符合A26.3、4款，专利被无效了，就驳回；专利未被无效就周边限定不看说明书。

　　马东晓：我作为被告律师肯定要让法院不看说明书的。

　　张晓阳：@马东晓#中伦同意。

　　刘建红：@sj?我理解后半段是不看说明书了，严格地按权利要求书来。

　　马东晓：而且实际上说明书也无法解释权利要求书啊。前半段已经说了违法26.3/26.4。

　　张晓阳：对。

　　老鱼：对。

　　刘建红：@马东晓#中伦是的。

　　马东晓：@马东晓#中伦是的。

　　沈园：但审判中对此类专利权，审判人员还是比较纠集。

　　马东晓：4-13条中也透露出这样的趋势。

　　侯磊：赞。

　　刘建红：有利于提高权利要求的撰写水平。

　　张晓阳：不要纠结，解释趋严，还有等同可扩张呢。

　　李声宏：@马东晓#中伦作为对被告不做无效的惩罚?

　　马东晓：用通俗的话讲就是法院不是橡皮擦。

　　沈园：我们曾经碰到过专利授权明显不当，但被告就是不去提无效的案子，让审判人员左右为难。

　　贾娟：@沈园那后来怎么审理的？

　　马东晓：专利权人写的是什么法院就应当审什么，不会来回帮专利权去修改。

　　贾娟：需要权利人提供检索报告或专利权评估报告吗？

　　老鱼：@沈园 那不跟我们上面那个一样吗？被告就是不提无效。

　　沈园：对啊。

　　孙远钊：刚刚下课返回。关于权利要求的解释，可以供对比参考的是美国CAFC在去年七月的一项重大判决（In reCuozzo Speed Technologies, LLC案），维持了专利商标局在复审专利（所谓的IPR程序）时，得以继续使用"最广合理诠释"法则来界定权利要求的范围。这么一来便容易导致许多的专利会面临并需限缩权利要求的处境否则便将被判无效。但在侵权诉讼时，则是按照权利要求的一般合理含意来做解释。所以总体上是对专利呈现紧缩的态势。

　　老鱼：@沈园 我们想如果判了，估计高速公路边上的广告版全部要赔钱。

　　张连军：功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。

　　沈园：@孫遠釗 我们司法实务中一直坚持紧缩。

　　张连军：第八条怎么理解。

　　孙远钊：“最广合理诠释”法则（Broadest Reasonable Interpretation, BRI）是值得借鉴的思路。

　　张连军：是。针对等同、功能性限定都是如此。

　　马东晓：这个问题其实结合4-13条还可以看得更清楚，在权利要求保护范围的解释的问题上，这次是要求专利权人清晰划界，否则，大有“对不起”的意思，哈哈。

　　老鱼：@孫遠釗  赞。

　　马东晓：这对专利代理人的要求提高了。

　　沈园：如此一来，估计今后会出现专利申请人告代理机构因撰写不当而不能保护的赔偿案件了。

　　孙远钊：这些规则是对的。目前场子里的烂专利实在多得不胜枚举！

　　马东晓：没准会淘汰一批混混代理人，顺道提高一下优秀代理人的收费价格，利弊各半。

　　老鱼：@沈园 我觉得在合同中约定赔偿的情况会多见。

　　老鱼：确实很多情况下，专利写得有问题。

　　沈园：@孫遠釗 太对了。

　　马东晓：这可能是有利的一点吧。

　　刘建红：@沈园我们也曾纠结过，垃圾专利不少。

　　老鱼：我有个学生说她看出机器人那个专利的问题了。

　　马东晓：但这样的规定有啥弊端呢？

　　沈园：所以俺当年写了一篇有关专利权滥用的文章。

　　孙远钊：现在的一个潜在问题是"反淘汰"，由于烂专利占据了不少的位置，导致一项好的发明在理论上必须自我相当限缩才能占有一席之地。

　　刘建红：这次的解释严格且清晰，是有助于提高专利整体质量的。

　　马东晓：@老鱼  小i机器人那个专利写的确实有点问题，北高的判决书写的很清楚。

　　船长?赵俊杰：@建红—粤—政法目前中国的专利是否集中在医药领域。是不是存在为了拿资助冒进的专利。

　　老鱼：一时想不起特别的例子，但确实经常有：技术是被写坏的这种感叹。

　　船长?赵俊杰：@志成发明专利占比如何。

　　沈园：当然对于发明高度高的专利，在解释时还是有余地的。

　　马东晓：@老鱼  我们见的多了。

　　马东晓：时间原因，各位专家，是否进入下一议题？

　　刘建红：@船长?赵俊杰不太了解是否有为拿资助而冒进的专利，但诉讼中确实碰到太多垃圾专利。

　　船长?赵俊杰：权1……权几的解释，确定范围，是部分法院在侵害实用新型专利权纠纷案中明确要求的，而且是书面的。

　　张连军：是。比如增加不必要的技术特征，非要通过共同侵权才能维权。

　　马东晓：@郭书荣。

　　二、间接侵权规则

　　郭书荣：好的，大家进入下一个议题。

　　张连军：好在这次解释对帮助和教唆侵权有了明确的界定。

　　郭书荣：专利的间接侵权规则。

　　马东晓：下面议题就是帮助和教唆。

　　郭书荣：第二十一条 明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。

　　明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。

　　该条第一次将帮助、教唆等间接侵权行为写入司法解释，但是又将他人“实施了侵犯专利权的行为”和“为生产经营目的”作为其限制条件。

　　船长?赵俊杰：@郭书荣有无突破《侵权责任法》的规则。

　　孙远钊：上个周末在一项沙龙里向同李剑审判长和国知局的领导们直接呼吁：由于这次的司法解释在内容方面显然要比专利法四修稿要强多了，为了杜绝一些程序上的争议，也避免叠床架屋，希望能把两者连同2009年的解释一合而为一，完备整个法律体系。

　　郭书荣：《侵权责任法》第九条　教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。其实是没有突破的。

　　张连军：同意。

　　刘建红：@船长?赵俊杰 未突破，而是作了进一步明确界定。

　　郭书荣：还是坚持了间接侵权行为的“从属性”。

　　沈园：但对间接侵权人主观故意有时判断有难度的。

　　孙远钊：这就是其中的问题之一。虽然《侵权责任法》第九条有规定，但并未明确具体的构成要件。因此解释二的规定就显得有些突兀。

　　老鱼：@沈园 证据问题，个案处理。

　　马东晓：非常赞同孙老师所说，这次解释比专利法四修稿强的说法！

　　张连军：这两点明确了，对于现实中一些想诉不敢诉的案件就有了依据。

　　刘建红：@老鱼 是的。明知的判断只能个案看。

　　侯磊：赞，希望专利法的修改能看齐。

　　老鱼：@建红—粤—政法 存在两种以上的侵权行为时，故意可以互为参照。

　　刘建红：@老鱼 同意。

　　老鱼：在商标和不正当竞争的案件中尤为明显。

　　郭书荣：明知在个案中是怎么认定的？大家有啥看法。

　　沈园：间接侵权的共同被告也有难度。

　　张晓阳：教唆侵权人能否单独起诉的问题请大家讨论一下。

　　张连军：比如发了交涉函后依然不停止侵权。

　　刘建红：专利案在主观的判断上可能会比商标及不正当竞争要难一些@老鱼。

　　老鱼：@建红—粤—政法 是的。这个问题也是我最近在想的一个问题，产品和商品毕竟不一样。

　　SJ：这个不能简单判定@张连军。

　　郭书荣：如果是连带责任，是否可以单独起诉间接侵权人，但是这又以直接侵权人构成侵权为前提。

　　孙远钊：在美国，由于间接侵权责任的体系与配套发展相当健全，从而就让"专利滥用（或误用）"这个概念不确定的抗辩越来越式微。所以这次如果能一举健全相关的配套，应是非常有帮助减少在中国的滥权、滥诉等行为。

　　张晓阳：有个实际案例，教唆者提供侵权方案和关键零部件，让下游组装生产。

　　老鱼：@张晓阳 江苏高院 教唆侵权人能否单独起诉的问题，首先让我想起的就是云环境。

　　马东晓：教唆者能否单独起诉实际上要看实施者是否构成侵权。

　　老鱼：@马东晓#中伦 可能是要看结果或过程是否侵权。有时候不会有某个人单独构成侵权。

　　刘建红：@张晓阳 江苏高院从连带责任的角度看，本是可以单独起诉的，但从查明案件事实看，不把实施者弄进来就搞不清楚是否侵权。

　　张连军：我认为还是应当证明直接侵权的存在，另外教唆者存在故意。

　　老鱼：@张连军 云环境这个问题会比较麻烦。

　　马东晓：同意@张连军。

　　孙远钊：@张晓阳 江苏高院 是指能否对教唆人单独起诉么？

　　沈园：同意@张连军。

　　老鱼：其实权利人的律师会比法官更关注这个事。法官进一步或退一步，都有道理。

　　SJ：我个人认为可以单独起诉。

　　张晓阳：@孫遠釗是啊。

　　张连军：可以关注一下殷永江诉上海科炎光电技术有限公司、上海科润光电技术有限公司。

　　孙远钊：@张晓阳 江苏高院  如果是的话自然应当容许，只是权利人原则上还是必须证明有直接侵权行为的存在（虽然未必能指明具体的侵权人）。这在网络的环境下尤其为然。

　　张连军：在这个案件中，单独起诉间接侵权人，上海法院驳回了原告的诉讼请求。

　　刘建红：@sj?从连带责任角度看可以单独起诉，但权利人得证明被侵权人构成侵权。

　　马东晓：新闻发布会上答记者问中提到是否作为共同被告，人民法院可以根据具体案情决定。

　　张连军：但不是因为单独起诉间接侵权人的原因，而是不能认定帮助侵权。

　　SJ：因为破诉产品是全面覆盖的，21条二款，@张连军?21条2款，判断教唆是否是实质性帮助行为。

　　马东晓：好，下一个议题可以吗？

　　郭书荣：可以@马东晓#中伦。

　　孙远钊：有了间接侵权责任后，建议还是要回归正办，确立"共同侵权"必须要有犯意的连结才能成立。

　　张晓阳：我认为，前提是直接侵权人不加入诉讼也能查清侵权事实

　　刘建红：@张晓阳 江苏高院是的。

　　孙远钊：＠sj 教唆与帮助应该是截然不同的两种侵权类型，构成要件很不一样。

　　SJ：@张晓阳 江苏高院对。

　　孙远钊：@张晓阳 江苏高院 赞同。但还是要举证有直接侵权的存在。

　　三、善意使用免责、不停止侵权行为（25、26条）

　　马东晓：善意使用者提供合法来源并支付合理对价免责，25条，可能是最大的亮点了。

　　老鱼：善意使用者提供合法来源并支付合理对价免责，25条，可能是最大的亮点了。

　　刘建红：@张晓阳 江苏高院可追加第三人，但不能以没起诉直接侵权人就驳回。

　　马东晓：不太会用网页版，谁能贴一下。

　　刘建红：第二十五条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

　　本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

　　本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

　　郭书荣：第二十五条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，

　　人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

　　马东晓：这一条对专利法70条的突破很大。

　　孙远钊：原则上赞同第25条，但认为少了一些配套。那天我当场问了下李剑法官，他说当时并没有想到或借鉴美国联邦最高法院在eBay v. MercExchange案的判决。我倒是觉得其中所列出的四项要件更为完整。

　　张连军：这是基于经济效用的原则？

　　马东晓：据说都请示了立法部门。

　　张连军：只是针对使用者。

　　老鱼：@张连军 我们在实际判决中，也判决过不停止使用。例如围墙。

　　刘建红：这样处理相对公平些吧。

　　船长?赵俊杰：我留意到专利法的司法解释特别多，此前已有至少两个。本次又出一个。这表明什么？@孫遠釗 @马东晓#中伦

　　沈园：事实上过去在执行判决时也是这样执行的，只是没依据。

　　船长?赵俊杰：@马东晓#中伦 @郭书荣 主持人辛苦了，建议复盘一下：每个议题的新旧规则区别点。

　　马东晓：@船长 也不多。

　　孙远钊：这只能做为极为特殊的例外，不能当作常态。

　　志成：专利"好""坏""应该看市场判断吧。不能预设立场。

　　张连军：合理对价如何理解。

　　刘建红：过去审理的涉及大型机械的案，叫使用者停止使用太不合理了。这次规定合理很多。

　　郑正坚：这是利益的平衡。

　　张连军：现实中正品往往比侵权品贵出2-3倍不止。

　　沈园：正常市场交易@张连军。

　　刘建红： @张连军同类产品的大致价格吧。

　　马东晓： 从答记者问中看，主要是因为使用者已经支付购买的对价，再停止使用不公平。

　　刘建红：是的。

　　船长?赵俊杰：@马东晓#中伦 著作权法1件，商标法1件，反法1件。专利几件？涉及提起宣告专利权无效是否会中止诉讼，各地做法也云里雾里。

　　沈园 : 其实从另一方面来说已让实际制造者赔偿了专利权人损失了。

　　孫遠釗 : 鉴于专利权毕竟是排他权，这只能做为极为特殊的例外，不能当作常态。

　　马东晓： 合理对价是指与正品相当或者略低的价格。

　　张连军 :  对，注意本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

　　郑正坚 :  理论上讲，如果判停止使用，使用者应可以向销售者索赔，但现实中很难。

　　张连军 :  如果明知价格明显低于正品价格还购买，则不适用。

　　孫遠釗 :  所以建议参酌借鉴eBay案的四项理由来决定是否给禁令。会是更为周全的考量。

　　刘建红 : 不知道且不应当知道，合理价格是个重要的判断因素。

　　马东晓：@船长，著作权法不止一件，软件、网络、民事等至少三个，商标更多，民事纠纷、驰名商标、权利冲突、诉前禁令不止三个。

　　船长?赵俊杰：@马东晓#中伦普遍性司法解释。如果那样算，我的书柜全是“解释”。

　　四、证据妨碍推定制度（27条）

　　马东晓：鉴于船长警告严重超时，我们减为四个议题，现在进入下一个议题吧。

　　张连军 : 本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

　　沈园 : @马东晓#中伦 你们如果作为专利权人代理人对赔偿低有何认识？

　　老鱼 : 提供符合交易习惯的相关证据，这个也不好把握。

　　船长?赵俊杰：这是我为了写一篇1800字的稿子准备的书籍，不包括在外国的小朋友帮我找的。

　　马东晓：@沈园  流泪啊！

　　刘建红: @老鱼这个问题是知产案件中每天都得面对的问题。

　　马东晓： 赔偿低律师费就低，弟兄们就没饭吃。

　　沈园 : 那你们认为如何确定专利的市场价值呢？

　　马东晓： 现在的证据妨碍推定就挺好。

　　郭书荣 : 第二十七条 权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

　　马东晓：知识产权损失这种东西本来就没有一个准价，建议法院宁多勿少。

　　SJ：我理解，提供符合交易习惯的相关证据，这个是对合法来源举证要求的降低。

　　沈园: 对合理支出中的律师费，我们准备提倡律师的优质优价探索。

　　马东晓：实际上填平原则本身就有问题，现在办事处处要花钱。

　　马东晓：@沈园  鼓掌。

　　刘建红: @马东晓#中伦但诉讼往往很多律师都觉得这个规则用起来耗时间，要求法院直接酌数。

　　张连军: @si 同意。

　　马东晓： @建红  您说的有统计数据吗？

　　孫遠釗: 附上eBay案关于是否应颁布禁令权利人所应负的举证责任与法院所应考虑的四项因素：（1）既有的赔偿不足以弥补其损害；（2）如不颁发禁令，权利人将遭到难以弥补的经济损害（3）两相权衡当事人所会遭受到的困难，以颁发禁令较为符合衡平原则；以及（4）社会公益的考量。

　　刘建红: @sj?这得看如何看交易习惯了。

　　郑正坚: 赔偿不一定是高才对，要看个案。如果一些小个体户，一件案判几万块其实是对被告有可能是不公。

　　沈园: 当然需要律师提供优质的事项或事实。

　　马东晓： 我很少碰到直接酌数。

　　SJ：一些要求提供发票才认合法来源的法院，今后会降低要求，但这对清理市场末必有利。

　　船长?赵俊杰：提到赔偿，广东高院和江苏高院积极探索，有各自的“成果”。有请@邓宏光 老师介绍一下。

　　马东晓： @郑正坚  如果想制止侵权，宁多勿少，否则还会有人侵权。

　　SJ：@沈园赞同。

　　孫遠釗: @马东晓#中伦 填平原则本身没有问题，问题出在应该是"动态性"的填平而非静态性的。此外，配套的准则并不存在（如Panduit与Georgia-Pacific案的法则）与导致的原告举证困难恐怕才是关键。

　　刘建红: @马东晓#中伦 我们前年审了几百件专利案，很想适用我们广东高院与上述规定类似的举证规则，但很多原告律师基本上都说时间太长太麻烦，法院直接定吧。

　　沈园: @sj 大市场的小产品经常票据不完整，正规企业一般都有正规发票。

　　张连军: 其实有时候我们是希望对方提供正规发票，以追踪制造者。

　　船长?赵俊杰：具体到个案，判赔多少合适，法官也很难办。一种观点是说当事人、律师没有下够功夫。

　　张连军: 是否能建立一种机制，先判停止侵权，赔偿可以之后另行起诉？

　　马东晓：@建红 或许与批量维权有关，我执业二十几年从未一件批量维权案件，每一个案件都是难啃的骨头，有时在赔偿计算上绞尽脑汁。

　　刘建红: @sj?我们一直是根据具体案件来看合法来源的证据的，没有一律要求发票。

　　马东晓： @张连军  非常好的建议，最近北京知识产权法院那个标准必要专利的案子是这样在做。

　　沈园: 尝试过市场价格计算方法吗？@马东晓#中伦

　　马东晓： 西电捷通诉索尼那个案子。

　　船长?赵俊杰：批量或系列维权，甚至专利蟑螂（PT），都不应该是降低盘判赔额的直接情节。

　　张连军: @马东晓 好的，关注一下。

　　sj: @张连军我个人一直赞同这个观点，这有点类似于中间判决，有利于节约诉讼资源。

　　马东晓： @沈园  如何市场价格计算？

　　马东晓： @sj  也对原被告公平些。

　　刘建红: @马东晓#中伦 有些是批量维权，也有不是。这种事也得看律师自身要求。

　　老鱼: @船长?赵俊杰 系列维权针对的对象是影响赔偿的重要因素。

　　沈园: 说一件现实的案件事实，一个专利产品，市场售价8元，要求个体经营者赔偿5万如何确定合适？

　　孫遠釗: 很担心专利法四修稿把法定赔偿额提高到三百万元反而会在一般人的心目中造成完全不切实际的期待，却要让法院去作恶人。

　　马东晓：@建红  嗯，如果律师收费低，就不愿意多花时间了。

　　老鱼: 针对的是个体户，且不举证证明经营规模，又不提交其他赔偿证据，还直接要求定赔。

　　船长?赵俊杰：涉案专利类别在法院酌定判赔时事重要参考因素。目前看，侵害专利权纠纷案，有提高判赔的趋势。

　　老鱼: 同时还有销售价格。

　　马东晓：@沈园  那就应该结合数量计算吧，哪怕估算的数量。

　　沈园: 所以一味说专利赔偿低至少是不合面的。

　　刘建红: @老鱼这种案占了很大一部分。

　　张连军: @老鱼 责任在律师。

　　SJ：我的观点是赔偿额的请求及举证由权利人根据利益最大化进行选择。

　　马东晓： 嗯，我觉得是总体上偏低。

　　张连军: 被告完全有理由说利润低以获得法官的同情和理解。

　　沈园: 销售者提供了从广东进货的票据20只。

　　老鱼: @马东晓#中伦 我这边会有一个分析报告，正在做。顺利的话这个月会发布。

　　孫遠釗: @张连军 利润低还去搞仿冒侵权？

　　马东晓： 实际上我们会遇到当事人想去通过律师买许可的情况，结果律师一问价格，就建议当事人说，你干脆干去吧，反正判赔也比这个许可费低，哈哈。

　　沈园: 关键是销售侵权，而非制造者。

　　sj: 没必要每个案件都要用经济分析的方法去复杂计算，司法资源是极其有限的。

　　张连军: @沈园 对 说的就是销售侵权。

　　马东晓： 嗯，对销售者的赔偿确实不应和制造者一样。

　　马东晓：赔偿问题，群内律师们都说说吧。

　　刘建红: 批量维权针对的都是销售的小个体户。

　　船长?赵俊杰：@sj?近期，广东高院院长表态支持惩罚性赔偿。您怎么看。

　　老鱼: 我们近年的案件中，91%是针对终端市场。批量案件占了81%；92%案件只有一次购买（消费）取证；73%的侵权品是一般日用消费品，63%的商品价格低于50元，高于500元的只占7%；98%的案件要求适用定赔；98.2%的原告未提交赔偿证据。

　　沈园: 我们特别想听听这方面律师们的意见。

　　老鱼: 上面那组数据大家看看。

　　刘建红: 其实专利案件这方面还好点，大多数权利人还是起诉制造者，但商标案件很多针对的都是销售的小个体户。

　　马东晓：@沈园  要不我组织全国律协知产委的律师们，粗略统计一个情况给您。

　　沈园: @船长?赵俊杰 专利侵权中故意侵权的现在还真不多见。

　　船长?赵俊杰：@沈园律师会尽力取证，按照损失、获利、许可费标准等去争取。难以确定的，就把尽可能多的酌定情节告知审理法院。

　　马东晓：您需要专利的还是整个IP的@沈园。

　　sj: @船长?赵俊杰我预测惩罚性判决不会成为常态。

　　老鱼: @船长?赵俊杰 你看我上面的数据。原告根本不做。

　　张连军: @老鱼 有时是权利人的原因 不愿多花调查费；有时也是律师的原因，怠于调查。

　　张连军:？

　　马东晓：@老鱼  这个数据哪里的？

　　沈园: @马东晓#中伦 好啊，专利为主。

　　孫遠釗: 在没有证据开示制度（发现程序）之前，《解释二》第27条规定不失为一个应急的好方式，但恐怕却不是长久之计。

　　老鱼: @马东晓#中伦 我们自己的调研报告。

　　刘建红: @船长?赵俊杰在过往的实践中，代理人基本没在赔偿举证方面做些工作。

　　老鱼: 限于长沙地区的案件，2011-2015。

　　张连军: @马东晓 好啊。

　　马东晓：哦。

　　沈园: @船长?赵俊杰 这样的律师是称职和对当事人负责的代理人

　　船长?赵俊杰：@沈园曾经有这样的情况：见了律师就“坦率”地说，律师你帮我打官司，打完我也差不多不qin生wan产quan了，能赔几个钱？

　　老鱼: 我们还统计了某一个品牌2014年在长沙地区维权获利为84.23万元。一个日用品。

　　郭书荣: 拖时间。

　　孫遠釗: 在没有证据开示制度（发现程序）之前，《解释二》第27条规定不失为一个应急的好方式，但恐怕却不是长久之计。

　　马东晓：这个问题我总体感觉宁多勿少，错一点没关系，权当惩罚了。

　　sj: 适用法定赔偿，小额诉讼没必要在举证上过多要求，但大额赔偿是要算细账的。

　　张连军: @sj 同意。

　　船长?赵俊杰：@沈园我在一个案子中，为了证明被告“获利”，跑到外市市场监督管理局打印被告的注册资本变更资料，提交给法院。虽然不是直接证据，但法院能感觉到律师努力了。

　　刘建红: 应该说@老鱼这个报告把我们很多知产法官审理这类案件的感受实证了@马东晓#中伦。

　　老鱼: @马东晓#中伦 针对的都是个体户，也不证明是不是批发商。一次购买，几十块钱的东西。

　　马东晓：虽然我代理被告多一点。

　　沈园: @船长?赵俊杰 真是好律师。

　　老鱼: @船长?赵俊杰 这种我们肯定是认的。很久之前不是我发过以前判的一个计算赔偿的案子吧？08年的案子。

　　sj: 我们的经验，算细帐的诉讼成本很高。愿意付出成本的，那就好好算出个高额来。

　　船长?赵俊杰：被告在短短几年时间内，注册资本猛增。何故？想一想是有原因的。

　　马东晓：@建红 老鱼  我记下来这个数据。

　　沈园: @sj 。

　　船长?赵俊杰：当然，我并不是说直接唯一相关。还要剥离。

　　孫遠釗: 法院是否接受"价格侵蚀"？意思是原告降价以求所导致的直接与间接损失。

　　老鱼: @马东晓#中伦 顺利的话这个月就会发出来。只是我还在想方式，我想用比较简单的方式还是加说明。其实，我个人更倾向于少说明。

　　沈园: @船长?赵俊杰 至少是尽力取证了，这样才能改变赔偿低的现状。

　　郭书荣: 感谢各位的参与和收听，感谢@马东晓#中伦 的付出。

　　小结一下：

　　1、《专利法司法解释二》坚持了对权利要求解释的折中原则，但更趋向周边限定原则，对专利文件的撰写提出了更高的要求，这将会逐步淘汰市场上业务不精的专利代理人，有利于高质量专利撰写人才的成长；

　　2、新规定的间接侵权规则可以解决直接侵权不能解决的问题，但是对于能否单独起诉间接侵权人还有赖于判断其是否积极诱导直接侵权人的实施行为，另外，间接侵权人与直接侵权人并非共同过错才构成侵权；

　　3、善意使用免责制度使得善意使用人在特殊情况下可以免于追责，但是这个制度能否有利于专利事业的健康发展，还有待于检验；

　　4、《专利法司法解释二》除了对权利人的保护，还有对专利权的限制，基于国家利益、公共利益考虑的情况下，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用；

　　5、《专利法司法解释二》在认定侵权人获利证据方面，引入证据妨碍推定制度，在权利人完成初步举证责任后，把举证的义务转向了侵权人，这样逐步建立了符合知识产权诉讼的证据规则。

　　孫遠釗: @马东晓#中伦?@郭书荣非常感谢两位精彩的主持！

　　乔万里: @马东晓#中伦?@郭书荣非常感谢两位精彩的主持！

　　沈园: 这样的交流可以听到多角度的多方面的声音，有助于法律共同体建设。

　　船长?赵俊杰：主持人辛苦、速录组辛苦，谢谢大家的参与！特别感谢几位嘉宾主持，大家如此深入悉心交流，中国的IP生态前景可期！

(作者： 知产库，来源： LEGAL版权群)