北京高院:＂杏花村＂与酒的联系并非始自汾酒(附晋皖商标战二审判决)

　　案号：

　　商评字[2009]第32351号

　　(2010)一中知行初字第913号

　　(2010)高行终字第1086号

　　二审合议庭：

　　莎日娜 周波 钟鸣

　　裁判要旨：

　　1、曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，当事人对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。而人民法院审理行政案件，系对具体行政行为是否合法进行审查。当事人对商标驰名的事实是否持有异议，应以具体行政行为作出时即本案中的商标异议复审裁定作出时的意思表示为准。

　　2、“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”是指：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不当利用驰名商标的市场声誉的情形，这种相当程度的联系，不能是程度不高的“联想”。

　　3、“杏花村”与酒的联系，并非始自杏花村汾酒公司对引证商标的使用、宣传。杜牧的著名诗句早已使人们将“杏花村”与酒商品联系在一起，杏花村汾酒公司利用这种早已存在的联系建立引证商标一在酒类商品尤其是汾酒商品上的知名度并使之成为驰名商标，但由此对引证商标一的保护也不应不适当地扩大，尤其是不应当禁止他人同样地从杜牧诗句这一公众资源中获取、选择并建立自己的品牌，只要不会造成对引证商标一及杏花村汾酒公司利益的损害即可。

　　附二审判决书：

　　北京市高级人民法院

　　行政判决书

　　(2010)高行终字第1086号

　　上诉人（原审原告）山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村。

　　法定代表人李秋喜，董事长。

　　委托代理人梁建平。

　　委托代理人薛建兰。

　　被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

　　法定代表人许瑞表，主任。

　　委托代理人刘聪。

　　委托代理人刘中博。

　　原审第三人安徽省杏花村文化旅游发展有限公司，住所地安徽省池州市杏花村大道108号。

　　法定代表人詹晓荣，董事长。

　　委托代理人马翔。

　　委托代理人陈长启。

　　上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称杏花村汾酒公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第913号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月25日受理后,依法组成合议庭,于2010年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人杏花村汾酒公司的委托代理人梁建平、薛建兰,被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘聪、刘中博，原审第三人安徽省杏花村文化旅游发展有限公司（简称杏花村旅游公司）的委托代理人马翔、陈长启到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　第1960307号“杏花村及图”商标（简称被异议商标）于2001年5月28日由安徽省黄公酒垆餐饮娱乐有限公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用服务为第39类的“旅行社（不包括预定旅馆）；旅行安排；观光旅游；旅行预订”服务上。在法定异议期内，杏花村汾酒公司针对被异议商标提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2006）商标异字第02795号裁定（简称第02795号裁定），核准被异议商标的注册。杏花村汾酒公司于2006年9月29日向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2009年11月23日作出商评字〔2009〕第32351号《关于第1960307号“杏花村及图”商标异议复审裁定书》（简称第32351号裁定），裁定对被异议商标予以核准注册。杏花村汾酒公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

　　北京市第一中级人民法院判决认定：本案审理焦点为被异议商标的注册是否违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的规定。

　　《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

　　根据上述法律规定可知，在同时符合下列要件的情况下，在先驰名商标注册人有权在与核定使用商品或服务不同的类别上禁止在后商标的注册及使用：

　　1、在先注册商标在中国境内为其核定使用的商品或服务的相关公众所广为知晓，构成驰名商标；

　　2、在后申请注册的商标是对在先已注册驰名商标的复制、摹仿或者翻译；

　　3、在后商标的注册及使用会产生“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的后果。

　　鉴于此，首先对引证商标一是否符合“在先注册商标在中国境内为其核定使用的商品或服务的相关公众所广为知晓，构成驰名商标”这一要件予以评述。

　　《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

　　本案中，杏花村汾酒公司提交了商标局作出的认定驰名商标的证书，但鉴于作为驰名商标受保护的记录仅是《商标法》第十四条认定商标是否驰名所考虑的因素之一，而第三人并未对引证商标为驰名商标表示明确认可，且该证书的作出时间系1997年，距被异议商标申请日2001年有四年的时间间隔，故本案中杏花村汾酒公司仍须举证证明引证商标在中国境内为相关公众广为知晓。

　　除上述驰名商标认定证书外，杏花村汾酒公司在商标异议复审程序中，用以证明引证商标在被异议商标申请注册日之前知名度的证据分别是《山西日报》中的《山西十佳旅游景点评出》的报道以及杏花村汾酒公司在中国及其他国家或地区的商标注册证。鉴于《山西日报》仅涉及到旅游景点“酒都杏花村”的报道，并不涉及引证商标的使用情况，中国及其他国家或地区的商标注册证亦仅涉及到杏花村汾酒公司其他注册商标的注册情况，并不涉及引证商标的使用情况，故上述证据并不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前在中国境内已为相关公众广为知晓。

　　本案诉讼中杏花村汾酒公司补充提交了相关获奖证书作为知名度证据，但鉴于上述证据在商标行政程序中未予提交，并非商标评审委员会作出第32351号裁定的依据，故依法不予考虑。即便在考虑上述证据的情况下，鉴于其产生时间距被异议商标申请日最近的证据系两份1996年的获奖证书，该时间距被异议商标的申请日有五年的时间间隔，故在无其他证据佐证的情况下，上述证据仅能在一定程度上证明引证商标一在1996年的知名度，而无法证明在被异议商标申请日时引证商标的知名度。据此，上述证据亦不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前在中国境内已为相关公众广为知晓。杏花村汾酒公司认为引证商标为驰名商标的主张不能成立。

　　在引证商标一未构成驰名商标的情况下，被异议商标的注册并不违反《商标法》第十三条第二款的规定，应予注册。杏花村汾酒公司认为被异议商标的注册不符合《商标法》第十三条第二款规定的主张不能成立。

　　此外，杏花村汾酒公司还主张因被异议商标不具有显著性，故其注册不符合《商标法》第十一条规定。鉴于杏花村汾酒公司在商标异议复审阶段并未提出该复审理由，故该理由并非本案审理范围，原审判决对此不予评述。

　　综上，杏花村汾酒公司的起诉理由不能成立。商标评审委员会作出的第32351号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，北京市第一中级人民法院判决：维持商标评审委员会作出的第32351号裁定。

　　杏花村汾酒公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第32351号裁定。其主要理由为：

　　一、原审判决法律适用和事实认定均有错误。

　　1、原审判决将《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定的“不持异议”擅自改成“明确认可”并适用于本案，是对司法解释的曲解。即使不是曲解，上述司法解释的范围也仅限于商标民事案件，不能适用于行政案件。原审判决以此作为要求上诉人重新举证证明引证商标驰名的主要理由，显属适用法律错误。

　　2、在商标异议复审程序中，杏花村旅游公司对引证商标系驰名商标表示认可，被诉裁定也认定引证商标具有较高知名度，表明商标评审委员会也并不否认引证商标系驰名商标。商标评审委员会和杏花村旅游公司在诉讼中否认引证商标系驰名商标，违反诚实信用和“禁止反言”原则。商标评审委员会和杏花村旅游公司对引证商标系驰名商标是否提出异议，应以其在商标异议复审阶段的意思表示为准，而不应以其在诉讼阶段的表示为准。原审法院应不再审查而直接认定。

　　3、原审判决对杏花村汾酒公司和商标评审委员会、杏花村旅游公司不同对待，实行双重标准。原审判决未接受杏花村汾酒公司在原审阶段提出的被异议商标系地名商标、缺乏显著特征、不应注册的观点，却采信了商标评审委员会和杏花村旅游公司在原审阶段才提出的关于引证商标驰名的异议。

　　4、原审判决无视引证商标为社会公众广为知晓的事实，否定其为驰名商标，明显属于认定事实错误。《驰名商标认定和保护规定》第十条规定：“商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑《商标法》第十四条规定的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。”同时，本案符合《商标法》第十三条第二款所要求的三个条件，被异议商标应不予注册并禁止使用。

　　二、被异议商标系地名商标，缺乏显著特征，无论杏花村汾酒公司在商标异议复审阶段是否提出，也无论是否有人提出异议，都不应予以注册。

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”据此，杏花村汾酒公司有权在第一审诉讼程序中提出其在行政程序中没有提出的反驳理由，原审判决认为“鉴于原告在异议复审阶段并未提出该复审理由，故该理由并非本案审理范围”，是完全错误的。

　　三、原审判决与最高人民法院强化驰名商标保护的司法解释精神背道而驰。

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十一条规定：“对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。”

　　商标评审委员会和杏花村旅游公司均服从原审判决。

　　本院经审理查明：2001年5月28日，安徽省黄公酒垆餐饮娱乐有限公司申请注册第1960307号“杏花村及图”商标（即被异议商标，见下图），指定使用在第39类的“旅行社（不包括预定旅馆）；旅行安排；观光旅游；旅行预订”服务上。2002年9月14日，被异议商标获得初步审定并公告。现该商标注册人为杏花村旅游公司。

　　在法定期限内，杏花村汾酒公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出第02795号裁定，核准被异议商标的注册。

　　2006年9月29日，杏花村汾酒公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：

　　一、“杏花村”是杏花村汾酒公司的主商标，早在1957年时就已在酒类商品上获准注册，且“杏花村”商标经过杏花村汾酒公司的使用和宣传，与杏花村汾酒公司建立了对应关系。

　　二、“杏花村”商标一直使用至今，在1997年被商标局认定为驰名商标。被异议商标的主要呼叫部分为“杏花村”，与杏花村汾酒公司“杏花村”驰名商标文字完全相同，被异议商标使用在第39类服务上，易导致消费者对商品的来源产生混淆误认。

　　三、杏花村汾酒公司在2000年5月成立“杏花村”酒都旅行社，承接观光旅游、旅行安排、旅行预定等业务，与被异议商标指定使用的服务完全相同，若被异议商标注册，会导致消费者混淆产品来源，或使消费者误认为杏花村旅游公司与杏花村汾酒公司具有某种特定联系，从而损害杏花村汾酒公司的合法权益。

　　综上，杏花村汾酒公司请求商标评审委员会依据《商标法》第十三条第二款的规定对被异议商标不予核准注册。

　　杏花村汾酒公司称其主张构成驰名商标的系引证商标一，即第147571号“杏花村 杏花村牌及图”商标（见下图）。引证商标一于1980年12月15日由杏花村汾酒厂申请注册，指定使用在第33类的“白酒”商品上。1983年3月1日，引证商标一获准注册。经续展，该商标专用权期限至2013年2月28日。杏花村汾酒厂注册人名义几经变更，变更为现在的杏花村汾酒公司。

　　杏花村汾酒公司为证明引证商标一为驰名商标，在商标异议复审阶段提交了相应证据，其中产生于被异议商标申请日之前的证据如下：

　　1、1997年4月9日，引证商标一在酒类商品上被商标局认定为驰名商标的驰名商标证书。

　　2、1995年4月1日的《山西日报》，其中有《山西十佳旅游景点评出》的报道。该十佳旅游景点中包括“酒都杏花村”。

　　3、杏花村汾酒公司在其他类别上在我国的商标注册证。

　　4、杏花村汾酒公司在其他国家及地区获得的“杏花村”商标注册证。

　　杏花村旅游公司答辩称：

　　一、“杏花村”是池州重要的人文景观，被异议商标内含历史文化丰富，是杏花村旅游公司的独特创意，与杏花村汾酒公司的“杏花村”商标的构成要素、整体外观明显不同，“答辩人（杏花村旅游公司）没有复制、摹仿商标异议复审申请人（杏花村汾酒公司）注册的驰名商标”，且被异议商标与引证商标指定使用的商品或服务在使用范围、使用方式等方面完全不相同，不会导致混淆误认。

　　二、杏花村汾酒公司未在第39类服务上在先注册“杏花村”商标，且其上述所说的旅行社的经营范围并未有观光旅游等服务范围，故杏花村汾酒公司仅以其旅行社的企业名称中有“杏花村”对被异议商标提出异议，依法不能成立。

　　综上，杏花村旅游公司请求商标评审委员会准予被异议商标核准注册。为支持其答辩主张，杏花村旅游公司向商标评审委员会提交了两组证据。第一组证据为有关“杏花村”的史料，该组证据共25份，用以证明杜牧《清明》诗中“杏花村”实指池州一处，是杏花村旅游公司注册商标中文字“杏花村”的来源。第二组证据为有关黄公古井的史料，用以证明杜牧作《清明》诗时，池州杏花村即有黄公酿酒泉源之古井，是杏花村旅游公司注册商标中“井”形图案的创意寓意之源。

　　除杏花村汾酒公司注册的引证商标一外，商标评审委员会经审理还查明杏花村汾酒公司在被异议商标申请注册前，于1996年7月15日注册了引证商标二，即第1083776号“杏花村”商标（见下图），指定使用在第33类的“含酒精的饮料（啤酒除外）”商品上。1997年8月21日，引证商标二获准注册，经续展，该商标专用权期限至2017年8月20日。

　　2009年11月23日，商标评审委员会作出第32351号裁定。商标评审委员会在该裁定中认定：杏花村汾酒公司的第3287400号“杏花村”商标的申请日期为2002年8月28日，时间上晚于被异议商标的申请注册日期，且其被核准注册的服务与被异议商标指定使用的服务不类似，故其不能构成被异议商标注册的权利障碍。

　　《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。杏花村汾酒公司注册并使用在酒商品上的“杏花村”商标经过长期使用和宣传，在被异议商标申请注册之前，已具有较高的知名度。被异议商标的主要认读部分为“杏花村”，与杏花村汾酒公司的引证商标一的主要认读部分、引证商标二文字相同，属于近似的标识。

　　故本案的焦点问题在于非类似商品上提出注册申请的被异议商标是否会误导公众，致使杏花村汾酒公司商标权益可能受到损害。对于混淆、误导可能性的判定，应当综合考虑引证商标的知名度、独创性以及被异议商标与引证商标各自使用的商品的关联程度。

　　杏花村汾酒公司“杏花村”商标核定使用的第33类白酒、含酒精饮料（啤酒除外）商品与被异议商标指定使用的第39类旅行社（不包括预定旅馆）、旅行安排等服务在生产方式、销售渠道、服务对象等方面区别较大。加之“杏花村”一词并非杏花村汾酒公司所独创，尚难以认定被异议商标在旅行社（不包括预定旅馆）、旅行安排等服务上的注册和使用，误导公众，损害杏花村汾酒公司的利益。

　　另外，杏花村汾酒公司称其于2000年5月成立杏花村酒都旅行社承接观光旅游、旅行安排等服务，并提交了山西杏花村酒都旅行社营业执照副本、全国工业旅游示范店证书复印件及1995年4月1日《山西日报》关于酒都杏花村被评为“山西十佳旅游景点”的报道复印件。商标评审委员会认为，杏花村汾酒公司提交的上述证据不足以证明其已在先在旅行安排、观光旅游等服务项目上使用“杏花村”商标并具有一定知名度。被异议商标的注册，不致导致相关公众混淆误认，损害杏花村汾酒公司的利益。杏花村汾酒公司的这一理由，商标评审委员会不予支持。

　　综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：对被异议商标予以核准注册。

　　杏花村汾酒公司不服第32351号裁定，向原审法院提起诉讼，其诉称：一、杏花村汾酒公司在先注册的引证商标一，经过多年使用已具有很高知名度，此外，杏花村汾酒公司已于2000年5月成立杏花村酒都旅行社，该旅行社与第三人经营范围一致，且亦具有较高知名度，被异议商标已构成对引证商标的复制、摹仿，该商标的注册会使杏花村汾酒公司的利益受到损害。据此，被异议商标的注册不符合《商标法》第十三条第二款的规定，不应予以注册。二、被异议商标中“杏花村”的使用系对地名的使用，不具有显著性，不符合《商标法》第十一条的规定，不应予以注册。综上，第32351号裁定认定错误，请求法院依法予以撤销。

　　杏花村汾酒公司向原审法院提交了下列证据：1957年“杏花村”商标注册证；1997年4月9日的“杏花村”商标驰名证书；引证商标一的商标注册证、续展证明；2007年广告合同及2009年和2010年的中央电视台广告合同公证书；杏花村汾酒公司在众多商品类别上的“杏花村”商标注册证；杏花村汾酒公司在其他国家和地区的“杏花村”商标注册证；杏花村汾酒公司2008年至2010年在全国各省市的销售合同书；使用“杏花村”商标的商品获奖证书；杏花村汾酒公司2007年至2009年的完税证明；杏花村汾酒酿制技艺被列为国家级非物质文化遗产的证书；山西省汾阳市杏花村被授予“中华名酒第一村”称号的证书；山西省杏花村汾酒集团旅游有限公司的《企业法人营业执照》副本；“全国工业旅游示范点”证书及酒都杏花村被评为“山西十佳旅游景点”的证书；被异议商标查询信息。

　　原审法院开庭审理本案过程中，杏花村汾酒公司认可其在商标异议复审程序中并未书面提出有关被异议商标缺乏显著特征的理由，但称其曾向商标评审委员会口头提出，但其未提交证据予以证明。商标评审委员会对此不予认可。

　　本案二审期间，杏花村汾酒公司向本院提交了下列四组证据：1、央视调查咨询中心关于“汾酒”广告的特约监测报告（2000年10月1日至2000年12月31日），用以证明“杏花村”商标持续宣传使用；2、央视汾酒广告合同（2000—2002），用以证明“杏花村”商标持续宣传使用；3、杏花村汾酒公司1998年至2002年的完税证明，用以证明其1998年至2002年持续使用、生产、销售“杏花村”产品，创造较大税收贡献社会；4杏花村汾酒公司的前身于民国时期注册的商标，用以证明“杏花村”品牌使用历史较长，有较大影响。

　　另查明，安徽省黄公酒垆餐饮娱乐有限公司成立于2001年4月28日，后根据池州市对外贸易经济合作局2002年7月29日作出的《关于同意安徽省黄公酒垆餐饮娱乐有限公司更名为安徽省杏花村文化旅游发展有限公司的批复》（池外发[2002]55号），更名为本案原审第三人杏花村旅游公司。

　　以上事实，有被异议商标档案、引证商标一的注册证及商标档案、第02795号裁定、商标异议复审申请书、杏花村旅游公司在商标异议复审阶段提交的答辩书及证据、第32351号裁定、杏花村汾酒公司在商标异议复审及诉讼过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

　　本院认为：

　　根据本案各方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点为引证商标一在被异议商标申请日前是否构成驰名商标并应获得在被异议商标指定使用商品类别上的保护，以及被异议商标是否缺乏显著特征而不应予以注册。

　　一、引证商标一在被异议商标申请日前是否构成驰名商标。

　　根据有关法律和司法解释的规定，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，当事人对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。而人民法院审理行政案件，系对具体行政行为是否合法进行审查。因此，当事人对商标驰名的事实是否持有异议，应以具体行政行为作出时即本案中的商标异议复审裁定作出时的意思表示为准。

　　从第32351号裁定的内容看，该裁定不仅引用了《商标法》第十三条第二款，而且在对争议焦点进行归纳时，也将本案争议问题总结为在被异议商标申请注册之前，在引证商标一“已具有较高的知名度”的前提下，“在非类似商品上提出注册申请的被异议商标是否会误导公众，致使杏花村汾酒公司商标权益可能受到损害”的问题上。显然，第32351号裁定是从《商标法》第十三条第二款驰名商标保护的角度论述被异议商标是否应当获准注册的，而《商标法》第十三条第二款适用的逻辑前提恰恰是驰名商标的存在。因此，第32351号裁定实际上确认了引证商标一在被异议商标申请注册前已经是在中国注册的驰名商标的事实。

　　原审判决对引证商标一在被异议商标申请日之前系驰名商标的事实未予认定，属于事实认定错误，本院予以纠正。杏花村汾酒公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。

　　二、引证商标一是否应获得在被异议商标指定使用商品类别上的保护。

　　《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

　　本案中，被异议商标的主要认读部分为“杏花村”，与引证商标一的主要认读部分、引证商标二文字相同，属于近似的标识。引证商标一核定使用的商品为第33类的“白酒”商品，而被异议商标指定使用在第39类的“旅行社（不包括预定旅馆）；旅行安排；观光旅游；旅行预订”等服务上，二者属于在不相同或者不相类似商品上申请注册的近似商标。因此，第二个焦点问题的关键在于被异议商标的注册是否会误导公众，损害杏花村汾酒公司的利益。

　　根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条，“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，是指“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不当利用驰名商标的市场声誉”的情形，这种相当程度的联系，不能是程度不高的“联想”。

　　“杏花村”与酒的联系，并非始自杏花村汾酒公司对引证商标的使用、宣传。杜牧的著名诗句早已使人们将“杏花村”与酒商品联系在一起，杏花村汾酒公司利用这种早已存在的联系建立引证商标一在酒类商品尤其是汾酒商品上的知名度并使之成为驰名商标，但由此对引证商标一的保护也不应不适当地扩大，尤其是不应当禁止他人同样地从杜牧诗句这一公众资源中获取、选择并建立自己的品牌，只要不会造成对引证商标一及杏花村汾酒公司利益的损害即可。

　　杏花村旅游公司在商标异议复审阶段提交的证据证明，数量众多的史料、文献认为杜牧《清明》诗中的“杏花村”在安徽池州，作为住所地在安徽省池州市杏花村大道、从事古杏花村遗址复建开发的杏花村旅游公司，在旅行社等服务上申请注册被异议商标，理由正当，不会导致相关公众误认为该商标与引证商标一存在相当程度的联系，从而减弱引证商标一的显著性或不当利用引证商标一的市场声誉。上诉人杏花村汾酒公司关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　三、被异议商标是否缺乏显著特征而不应予以注册。

　　杏花村汾酒公司在原审诉讼期间主张被异议商标系地名商标，缺乏显著特征，根据《商标法》第十一条的规定，不应注册，原审判决对此未予涉及，属于适用法律错误。对此，本院认为，人民法院审理行政案件，系对具体行政行为是否合法进行审查。杏花村汾酒公司在商标异议复审阶段并未提出此项主张，不在第32351号裁定审查范围内，原审法院对这一具体行政行为未涉及的主张不予审理并无不妥。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定的是“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据”，经人民法院准许，“被告可以在第一审程序中补充相应的证据”。而杏花村汾酒公司在第一审程序中处于原告的诉讼地位，根据上述司法解释，也并不能得出杏花村汾酒公司“有权在第一审诉讼程序中提出其在行政程序中没有提出的反驳理由”的结论。因此，杏花村汾酒公司的该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。

　　综上，原审判决虽然在事实认定方面存在错误，但结论正确，应予维持。上诉人杏花村汾酒公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一、二审案件受理费各一百元，均由山西杏花村汾酒厂股份有限公司负担（均已交纳）。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　莎日娜

　　代理审判员    周波

　　代理审判员　钟鸣

　　二○一○年十月十五日

　　书记员　王颖慧

(作者： 知产库，来源：北京高院)