电商平台处理专利侵权投诉应采取的“必要措施”须依具体情况而定

　　随着电子商务平台的发展，各种在电子商务服务平台上销售侵权产品的行为层出不穷。作为网络购物服务平台，究竟应该在何时承担何种义务，也成为了争议焦点之一。2015年淘宝唯一败诉的案件更是引起了学界对于这一问题的探讨。本文将对威海嘉易烤生活家电有限公司诉浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案作介绍分析，并对相关法律制度作简要介绍。

　　一、案件简介

　　原告威海嘉易烤生活家电有限公司（以下简称嘉易烤公司）是一家生产销售厨房烹饪用具的企业，该公司自主研发了红外线加热烹调装置并申请了专利。被告永康市金仕德工贸有限公司（以下简称金仕德公司）是一家生产销售厨卫用具的企业。被告天猫公司是中国知名的网络购物平台。原告于2009年1月16日向国家知识产权局申请了名为“红外线加热烹调装置”的发明专利，2014年11月5日获得授权，该专利处于有效状态。被告未经原告许可，在其天猫旗舰店上销售侵犯原告专利权的红外线烹饪机。原告嘉易烤公司在发现被告销售行为后，在公证处的公证下在被告金仕德公司所经营的名为“益心康旗舰店”店铺中购买了涉嫌侵权的3D烧烤炉。次日，原告嘉易烤公司又在公证处公正下接受并打开了寄送该商品的快递包裹。原告嘉易烤公司在对该商品进行初步研究分析后认定该商品侵犯了其红外线加热烹调装置的专利权，并向淘宝天猫公司提交了包括专利证书，公证证明，侵权分析等材料，要求其及时断开链接并删除相关商品。淘宝天猫公司在接到通知之后，并没有第一时间断开链接或删除商品，而是根据其内部规则先对原告嘉易烤公司的投诉材料进行审核并作出审核不通过的决定，要求原告嘉易烤公司必须进一步提交相关材料以证明被告金仕德公司销售的产品侵权。原告随即向浙江省金华市中级人民法院起诉，要求淘宝天猫公司与金仕德公司共同承担责任。一审法院认为本案的争议焦点主要在于以下几点：1. 被控侵权产品是否落入本案发明专利权利要求1的保护范围；2. 金仕德公司销售被诉侵权产品关于合法来源的抗辩能否成立；3. 天猫公司是否应对金仕德公司的侵权行为承担连带责任。关于争议焦点1，一审法院认为：被诉侵权产品的开关设置在红外线照射部的一侧，与涉案专利权利要求1载明的技术特征不相同，但构成等同。除此之外，被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1中其他全部技术特征。因此，法院认为被诉侵权产品已落入涉案专利权利要求1的保护范围。关于争议焦点2，一审法院认为：被控侵权产品的外包装为韩文字体印刷，无法识别生产厂商，其内附的中文说明书、保修卡也没有该产品的生产商信息，所以该产品不具有合法来源。关于争议焦点3，一审法院认为：原告已经提交了专利权属证书以及图文并茂的形式对技术要点进行比对的附件，符合淘宝天猫平台要求和相关法律要求。淘宝天猫公司不服一审判决，向浙江省高院上诉。其上诉理由主要有三点：一、嘉易烤公司未在投诉材料中提供“购买订单编号”及“交易双方会员名”，因此天猫公司无法确认涉案商品即为侵权商品；而天猫公司从被投诉链接的商品信息中也无法看到涉案商品的内部构造，因此无法认定涉案商品存在专利侵权行为。二、天猫公司在嘉易烤公司提起诉讼后，及时删除了涉案商品链接，尽到了合理的注意义务，不应就损害扩大部分承担责任。三、被诉产品是否侵权天猫公司难以确定，若平台方在接到权利人通知后，不经专业审查就直接删除商品，不利于保护卖家的合法权益。本案中天猫公司已尽到了最大的审慎义务，主观上没有任何过错。总结来说就是：淘宝天猫公司是否尽到了注意义务，是否构成共同责任。浙江省高院认为：根据侵权责任法第36条第二款，淘宝天猫公司并未采取必要措施以保护原告嘉易烤公司利益，上诉理由不能成立。从两审判决书中我们可以得出：本案的主要争议点在于天猫公司是否已尽到了最大的审慎义务，这就需要我们对侵权责任法第36条进行一定的了解。

　　二、侵权责任法第36条简要分析

　　《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”侵权责任法第36条是专门针对网络环境下的侵权行为所作的规制，其内容是对于《信息网络传播权保护条例》第14-17条以及第20-23条相关内容的总结。当然，它们实际上都是借鉴美国法上的“避风港规则”而确立起来的。[1]网络侵权并不属于民法上所调整的特殊侵权行为，故本应按一般侵权行为的责任承担要件和归责原则来确定侵权行为人的相关责任。然而，一方面网络服务提供者与网络用户之间通常并无侵权的意思联络; 另一方面，出于维护网络产业发展之考虑，网络一般采取“技术中立”的态度，因而在判定侵权责任时，网络服务提供者主观方面的归责要件也不同于一般之侵权行为。该条有三款，第一款主要是明确了侵权主体是网络用户、网络服务提供者，侵权责任性质是共同侵权。[2]该条第二款是该条核心，其内容包括对网络服务提供者适用“通知删除”程序、其赔偿责任的免除和例外。根据该条规定，权利人发现网络服务平台上的侵权内容后，必须要先通知该网络服务平台，网络服务平台服务商在接到通知后不采取必要措施，权利人才能让其和网络用户就通知后损害扩大部分承担连带责任。之所以是连带责任，是因为从通知后没有采取必要措施之时起二者就具有了共同的过错。网络服务提供者实际上扮演着帮助侵权的角色。但是在实践中，由于该条规定过粗，在适用过程中存在很多问题。例如，具备哪些内容才算是合格的通知？及时是什么时候？通知错误后的责任分配？这些问题也成为上述案件中法院与淘宝天猫的主要争议点。该条第三款是关于认定网络服务提供者构成帮助侵权的规定，其核心要件是“过错”，具体的表现形式为“知道”，相应的法律后果则是网络服务提供者和网络用户的连带责任。所以，如何认定“知道”是适用该条款时的关键问题。对于知道的认识，主要有两种观点，一种观点认为知道包括明知或应当知道，另外一种认为明知只包括明知。[3]《侵权责任法司法解释第六十八条采取了第一种观点，该条规定：“侵权责任法第三十六条第三款规定的“知道”，是指网络服务提供者已经知道侵权行为的存在。具有下列情形之一的，可以认定网络服务提供者已经知道：(一)网络服务提供者对被诉的侵权内容主动进行选择、整理、分类；(二)被诉的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为服务提供者明显所见的位置。”

　　由于《侵权责任法》第36条规定过粗，在实际适用中会产生诸多问题与漏洞。2010年7月1日公布的《中华人民共和国侵权责任法司法解释》专门用了一节的内容对其进行进一步分析。可以说，想要正确适用《侵权责任法》第六十三条，全面了解《侵权责任法司法解释》第四章第三节相关规定也是必要的。其中第六十一条对于通知内容作了原则性规定，该条认为通知应当包括以下内容：“(一)被侵权人的姓名(名称)、联系方式和地址;(二)要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息;(三)构成侵权的初步证明材料;(四)被侵权人对通知书的真实性负责的承诺。”此外该条还规定：“通知若不满足上述条件的，视为未发出。”第六十二条对于必要措施的具体内容进行了规定，主要是删除侵权内容与断开涉及侵权内容的链接。第六十三条对于网络服务提供者连带责任的范围，该条认为，网络服务提供商在接到通知后，若未采取相关措施，就接到通知后所发生的损害与侵权人承担连带责任。第六十五至六十七条规定了反通知制度，这也是《侵权责任法司法解释》第四章第三节的亮点。这三条规定：网络用户接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的内容未侵犯“被侵权人”权利的，可以向网络服务提供者提交书面反通知，要求恢复被删除的内容，或者恢复与被断开链接的内容。若反通知错误给通知人造成损失，通知人可以要求反通知人赔偿。该制度首创于1998年10月美国《跨世纪千年数字版权法》（DMCA)，后来得到许多国家、地区版权立法的借鉴和改造。DMCA第512节对于该制度作出了详细规定。DMCA第512节第c条到第g条对“通知-反通知”规则作出了详细的规定，其中的核心是第g条，该条规定：“网络服务提供者在接到通知后，应迅速采取合理措施删除有关内容或者切断接触，并告知网络用户，否则不能享有免责。网络服务商根据通知提供的情况，出于善意对被控侵权内容或行为的任何删除、切断接触，无论该内容或行为最终是否被认定为侵权，对任何人不承担责任。”该条第二款对于反通知制度的内容和处理程序作出了详细规定，该款认为：网络用户在接到网络服务提供者的通告后，可以向后者发出不侵权的“反通知”，该反通知产生确切的法律后果。如果网络服务提供商认为通知内容不侵权，应当按照以下程序处理：第一，接到反通知后，网络服务提供者迅速向发出侵权通知的版权人或其代理人传送反通知复制件，并告知在10个工作日内恢复被删除或切断接触的材料。第二，在接到反通知后不少于10个工作日，不多于14个工作日的期限内，网络服务提供者恢复被删除或切断接触的材料，除非网络服务提供者接到版权人或其代理人的再通知告知其已请求法院下达命令阻止该注册用户继续在网络服务提供者的系统中从事侵权行为。对于恶意通知或反通知损害他人利益的，DMCA第第512节第f条作出了规定，该条认为，任何人发出恶意通知或者反通知造成他人损害的，应当承担民事责任。[4]但令人惋惜的是，我国新《专利法》修法草案第71条虽然对网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权的情况作出了规制，但该条和《侵权责任法》第36条第二款一样，都是较粗的原则性规定，对于这种情况下是否能直接运用《专利法》相关条文进行规制，依然需要讨论。

　　三、案件分析

　　淘宝天猫和二审法院的第一个争议点在于，原告嘉易烤公司的通知内容是否正确。由于侵权责任法第36条第二款中并没有直接对通知内容作出规定，所以只能从其他相关法律法规类推得出结论。《侵权责任法司法解释》第六十一条对于通知书的内容作出了相关规定。该条认为通知书应当包括以下内容：“(一)被侵权人的姓名(名称)、联系方式和地址;(二)要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息;(三)构成侵权的初步证明材料;(四)被侵权人对通知书的真实性负责的承诺。该条是对网络环境中通知删除规则作出的一般规定。我国《专利法》并没有对此做出详细规定，但在实务中，一般要求通知书包括以下内容：1、专利权人或者利害关系人的真实名称、地址、有效联系方式和身份证明；2、专利权证书及其有效性证明；3、要求删除、屏蔽、断开的具体网络链接地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；4、能够初步证明侵权成立的材料。[5]从判决书中我们可以得知，原告嘉易烤公司已经提交了专利权属证书，公证处的侵权证明以及侵权分析，符合相关要求。淘宝天猫公司认为原告发出的通知不足以证明被告销售的产品侵犯了原告的专利权，并以此为由认为通知内容不符合有效通知要件。但是从《侵权责任法司法解释》中可以看出，该条仅要求初步证明材料，并没有要求该材料能够完全证明侵权事实存在。并且在实践中，只有法院的裁判文书、禁令与相关专利行政部门出具的文书具有较高的公信力，但实践中拥有这样材料的通知方极少，且要得到这些文书的过程复杂、时间漫长，若是强制性规定必会导致整个“通知—删除”流程的效率低下。淘宝天猫公司不应人为提高侵权证明材料的要求。

　　淘宝天猫和二审法院的第二个争议点在于，通知删除的时间点应当如何确定。淘宝天猫公司认为，在原告起诉之后，淘宝天猫公司及时断开了链接并删除了相关商品，已经及时地采取了相关措施，符合《侵权责任法》第36条第二款的相关规定。而二审法院认为，网络服务提供商采取必要措施必须在通知之后及时采取，而不能在起诉后才采取。笔者赞同二审法院的观点。《侵权责任法》第36条第二款要求网络服务提供商在接到通知后及时采取相关措施，如果按照淘宝天猫公司对于通知删除的时间的理解，那么就会产生以下问题：第一，及时是迅速的意思，如果权利人在通知后经过一段时间再起诉，网络服务提供商也在被起诉后删除相关通知，那么从权利人从通知到网络服务提供商被起诉这之间要有较长的一段时间，这与侵权责任法第36条第二款的要求相违背。第二，如果权利人由于考虑起诉成本或者专利权利期限等的问题，在通知后选择不起诉，那么根据淘宝天猫公司的理解，他们就没有断开链接的义务，这与《侵权责任法》第36条第二款要求完全相悖。知识产权学界专家也认为通知是一个分水岭，如果从这一刻起仍然没有采取必要措施，那么自此开始认定网络服务提供者具有过错，从这一时间点起算的扩大的损失部分由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。[6]《侵权责任法司法解释》第六十二条第一款也规定：“网络服务提供者接到符合前条规定的书面通知后，应当及时删除涉嫌侵权的内容，或者断开与涉嫌侵权的内容的链接，并同时将通知书转送提供内容的网络用户。”因此，接到通知后及时删除已经是理论界和实务界通说，没有质疑的余地。

　　淘宝天猫公司与二审法院的第三个争议点在于，淘宝公司在本案中所采取的行为是否属于必要措施。对于这个问题，虽然《侵权责任法司法解释》第六十二条仅仅提及了删除内容、断开链接这两种措施。但淘宝天猫公司认为：虽然该条司法解释虽然仅仅提及这两种措施，但《侵权责任法》第三十六条第二款规定：“被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。”这一条采取的是列举式加概括式规定，必要措施包括但不限于删除、屏蔽和断开，具体采取什么形式的必要措施也要结合网络服务提供商经营的实际状况来确定。淘宝公司平均每个月要处理近万件专利侵权投诉，如果对所有投诉商品都采用直接下架、屏蔽等处理方式，将极大影响平台以及相关商家的正常运营。由于《侵权责任法》相关规定过粗，在实践中无法直接适用，所以实践中，电子商务平台一般都参考制定了一套类似的流程规定以处理具体问题。本案中，他们已经对原告嘉易烤公司的投诉材料做出了初步审查并认定该投诉材料不足以证明金仕德公司销售的产品侵犯原告专利权并及时作出了回复，要求原告进一步提交材料以证明金仕德公司销售的产品构成侵权，已经采取了相关措施，没有违反网络服务提供者的义务。淘宝公司的观点值得商榷。我国法律并没有规定网络平台服务商可以自行审查侵权通知是否合法并以此作为是否删除的规定，仅仅通知删除事后救济制度。《侵权责任法司法解释》第六十七条规定了通知发送人因发送通知造成他人损失的赔偿责任。有学者认为，淘宝天猫公司自行审查侵权通知并要求原告进一步提交证据是行使《侵权责任法司法解释》第六十四条赋予其的反通知权利，是正当的。[7]这种对于反通知制度的理解是存在问题的。首先，无论是《侵权责任法司法解释》还是其源头美国千禧年数字版权法，都要求网络服务平台先行删除通知中侵权的产品链接。我国《侵权责任法司法解释》虽然没有正面直接规定这一内容，但这可以很明显的从《侵权责任法司法解释》第六十五条中反推出来。第六十五条第一款规定：“网络服务提供者接到网络用户的书面反通知后，应当及时恢复被删除的内容，或者可以恢复与被断开的内容的链接，同时将网络用户的反通知转送通知发送人。”若之前没有要求删除，何谈恢复呢？这就说明即使适用反通知规则，我国《侵权责任法》也要求网络服务提供商先行删除。其次，反通知规则是由要求网络服务提供商先将有效侵权通知转交被控侵权人，再由被控侵权人提交其销售产品不构成侵权的反通知。而淘宝的操作模式是由平台自身进行审核向权利人发出通告，这根本就不是反通知规则。二审法院在判决书中的表述也支持这一观点，二审法院认为：“天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一，否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。”对此，淘宝公司又进一步辩称：如果淘宝天猫公司未经审核就删除相关产品侵权通知转交给被控侵权人，这会使得广大缺乏法律能力的淘宝卖家疲于应付，不利于平台发展。并且阿里平台专利投诉成功率仅为56%，卖家在我方平台上的经营被不当干扰成为常态，如果完全按照二审法院的要求来做，会使得恶意投诉等情况更为严重。一般来说，淘宝卖家作为产品的经销商甚至是权利人，其对于产品相关状况肯定比天猫公司法务人员更为了解，更有利于应对恶意投诉。

　　淘宝公司想要减轻或免除自己的责任，避免恶意投诉，可以考虑适用《侵权责任法司法解释》第六十二条第二款。该款规定：被侵权人主张断开链接为必要措施的，应当承担相应的担保。被侵权人不提供担保的，网络服务提供者可以不采取断开链接的必要措施。由于本案的判决书并未提及原告嘉易烤公司是否在通知要求断开连接时及时提供了相应担保，因此该款能否在本案中适用存在疑问。但是该款对于淘宝处理日常投诉具有重要意义，一旦投诉需要担保，恶意投诉者就会有所顾虑，这会大大减少恶意投诉量，也有利于减轻淘宝天猫公司和淘宝卖家应对相关投诉的负担。