反不正当竞争法修订座谈会会议记录

　　编者按：

　　2016年3月11日，由华东政法大学、上海市法学会主办，上海市海华永泰律师事务所、上海市协力律师事务所协办的“《反不正当竞争法》修订座谈会”在华东政法大学长宁校区交谊楼圆桌会议室举行。本次会议邀请了参与《反不正当竞争法》修订工作的众多教授学者：华东政法大学徐士英教授、黄武双教授，上海交通大学王先林教授及相应的小组成员，华东政法大学知识产权学院的师生以及来自海华永泰、协力律师事务所的部分律师共60余人参与其中。

　　一、宏观评述与建议

　　（一）与反垄断法、消法、合同法的协调问题

　　1.反垄断法：

　　这次修订重要的任务就是要把反垄断法已经规定的、规定的不合理的地方在反不正当竞争法中进行规范。《送审稿》删除了5种行为中的4种，保留串通招投标的问题，这是完全不应该的，也应该删掉这种行为，原因有二：第一，《招投标法》规定得更加全面，没有必要再作规定；第二，串通招投标的行为可以依照反垄断法界定，在反法中保留这个规定可能存在交叉隐患。因此，从协调角度来讲删除4种还不够彻底。此外两者之间的衔接问题：交易双方间的关系有三个层次：一是按照合同法适用；二是具有支配地位的按照反垄断法执行；第三，两者之间没有明显的支配地位，但是又有明确的相对优势地位，且在双方存在明显依赖关系的这种情况下通过反法从维护公平竞争出发进行适当的规制是非常有必要的。

　　2.消费者权益保护法：

　　有奖促销行为第一款“未明示所设奖的种类、兑换条件、奖金金额，影响消费者兑奖”；第三款是兑奖设计不合理的调整，到底是消法还是反法问题并不明确，影响消费者兑奖可能是影响了消费者的权益，但不会直接影响市场公平竞争。这个应该由消法来规制。

　　这次法律修改增加了一个消费者诉权，消费者的诉权是个体消费者的诉权还是集体消费者的诉权，第二条保护的消费者是个体消费者还是集体消费者，是抽象的消费者还是一般的消费者。如果说是个体消费者的话，那与消法有冲突了。通常认为是一个抽象的消费者，而且德国、日本在修改反法时，虽然在提议的时候都想增加消费者的诉权，但是在通过的文件里面都没有支持。

　　有专家指出，以上提到的消费者诉权，应该没有太大的问题，因为消费者起诉首先要判断被告的行为构成不正当竞争行为，如果不构成而又给消费者造成了损害，消费者起诉是没有问题，反垄断法上也是消费者可以起诉的，不用说从个体消费者受损还是集体消费者受损这个意义上来讲，而是首先判断他构成不正当竞争行为或者是垄断行为，再是给消费者造成了损害，那么消费者就是可以起诉的，反垄断法有一个著名的法则叫反垄断法损害，也就是说消费者受到了损害，但并不是受到的任何损害都可以起诉的，而是说被告的行为是违反了反垄断法，而且是因为反垄断法所规制的这一个方面给消费者造成了损害，有这样的因果关系，消费者就可以起诉，判断标准上是由反垄断法的判断标准来判断的，差异只不过是起诉人是谁。

　　3.合同法：

　　将会在下文“经营者”界定中论述。

　　（二）反法的性质探讨

　　从立法到司法上，中国是把反法作为一个权利法的补充法、兜底法。有专家认为反法注重的是一个对社会秩序有影响比较多的公众陷入了实质性的错误，是秩序问题。所以它才需要通过这样的法律来保护。私权的保护是有渠道的，但是公共秩序的维护需要用到这样的法律。因为利益受到了一些损害才要求法律保护，还是因为这个行为导致了大部分的公众或者是相关的公众陷入了一种错误的认识。为何保护那些没有基础权益、没有法定权利的利益，是因为这样一种现象通过民事法律、侵权法律得不到很好的保护，但是它影响公共秩序，所以要通过反法去约束。反法应该是个经济法，首先应该实现公的价值，公法的价值是从市场的秩序角度看的，要制止不正当竞争行为维护市场秩序。但同时也可从私权保护的角度去考虑。

　　针对商标侵权或假冒商业标识行为，都可给予行政处分，原因是里面有公益。一旦商标的因素在里面必然有公益，原因是，商标必然要商业使用，一旦商业使用就有不特定人，不特定人是典型的公益。整个商标法的主旨跟反法主旨有契合的地方，因为商标商业场合使用的特性导致它必然与公益挂钩。

　　反法应该是要同时实现私利与公利两种功能。对于绝大多数的权利人或者是因不正当竞争行为受损的人来说，反法是非常有效的保护工具。

　　二、争议较多条文的评论及建议

　　（一）第二条

　　1.“经营者”的界定

　　参与起草过程的学者曾提出两个方案：一是扩大老的经营者的适用范围；二是参照发达国家，使用行为立法，对所有不正当竞争行为进行规制。因而认为草案比较保守，没有采纳后者。猜测理由是我国很多法律都有“经营者”的概念，若采用后者，可能会牵一发而动全身。

　　多数学者建议采用行为立法，理由：（1）由于法律对权益已经预设了保护的对象，很多情形不一定侵犯权益，而是根据实际情况进行确定。例如，将商业秘密纳入民事权益的保护范围之内，显然不对。美国保护商誉，但是美国和英国的商誉最早是对名声和商誉产生的一种价值或者是竞争优势即市场利益的保护。德国现在反法对不正当竞争的规定为与市场竞争优势挂钩的利益而非权利。（2）权益或利益层次可作如下划分：第一层次是姓名权、肖像权、物权、版权、商标权；第二层次是类型化法律，归反法管，侵权行为法也能管。反法再怎么类型化，也不可能完整地概括所有应当保护的。有人认为没有类型化的不归反法规制，因为反法涉及到竞争自由，尤其是竞争公平的问题，把它归类还原到侵权行为法，解决两个相对人之间的问题，对社会的影响更小的。所以反法还是以类型化的为准，没有类型化的一定要谨慎，向德国学习。不要轻易用诚实信用条款，有害无益。

　　此外，部分专家认为“自愿、平等、公平”等词语，频繁出现在民法和合同法中，但竞争是两个没有交易关系的竞争者各自实施的行为是否会冲击市场的公平竞争秩序，这些调整平等关系的词不应出现在这里。诚实信用原则是竞争法经营行为的上位概念，仍然要去除。剩下的就是商业道德，也称商业惯例，欧洲、美国的具体判决中体现为商业惯例，保留公认的商业道德更加符合竞争法的特定语境，此外有专家指出去除“公认”二字，更为适当。

　　2.“不正当竞争”的界定

　　“本法规定”在理论和逻辑上存在理解问题，实际操作中法院对诸多案件适用诚实信用原则作出判断，但是也有风险。德国学者公开表明德国在适用一般条款时非常谨慎，一般通过最高院集合判例，最后确定一个政策方向，然后规定这种行为该不该适用一般原则。

　　德国反法的第3条第二款是规定了竞争者注意义务，如果针对消费者的商业行为不足以对其有约束力，没有尽到应尽到的义务，足以损害消费者掌握信息做出决定的能力，这种是不正当竞争。这是从侵权法领域从过错的角度进行规定，这种规定把反法跟侵权法的规则相结合。如果遵循现在遵守公认的商业道德，事实上这个谁也说不清楚，操作性是比较差的。

　　“违反本法规定”导致循环论证，“市场秩序”界定不明，不正当竞争行为是破坏公平竞争的秩序，而非市场秩序，市场秩序不是反法使用的概念，是一个宏观的概念。“扰乱”也不是严谨的法律名词，我们通常说破坏或者是扭曲。反垄断法也用排除限制竞争，所以“扰乱”不合适。

　　此外有专家认为既然是经营者为主体，应该是指经营者违反诚实的商业道德获得不正当竞争利益或者是优势，损害其他经营者的这种行为。司法实践中，例如大家都知道交通大学是非常有名气的，交通大学旁边开了一个理发店就叫交通大学理发店，这种行为虽然对交通大学不会产生损害，但是对这个理发店而言却不正当地获得了因为交通大学的名气而带来的一些竞争优势。有时候有一些不正当竞争行为可能在表面上没有损害其他经营者的合法权益，但是经营者却获得了一个不正当利益。所以建议增加“经营者获得不正当利益”的规定。

　　部分专家建议去掉“违反本法规定”，一方面保持一般条款的开放性，节约立法资源，省去第14条。另一方面可以打通反法跟其他法律之间的关系，因为单纯违反法律不正当获取竞争优势的行为也是一种不正当竞争行为，如果说单纯从其他法律规定的不正当竞争行为也可以纳入到反法里面进行规范，这样就打通了反法与其他法律的关系，在比较法上也有范例。

　　3.“消费者”概念的引入

　　中国法官在判决书当中描述出来的逻辑关系可能是，竞争导致竞争者损害是不正当的。但竞争的基本属性就是带来损害，有人参与进来必然减少市场份额，遭受损害与否不应以两个竞争者之间利益是否受损衡量，有些损害是正当的。上世纪60年代开始发源于瑞典的消费者权益保护法植入反不正当竞争法运动席卷全球，就是植入了这样的标准，应该称颂。

　　部分专家认为，这样还不够，因为实际受害者除了一般的消费者以外很可能还有其他的。某个老师曾指出，受害者不一定是消费者，包括著作权人，很难说他是经营者，很难说他是消费者，这种情况下可用更具有概括性的词语，如“他人”，既包含经营者，也包含消费者、著作权人。

　　还有专家建议是否可增设第四款专门规定“消费者”的定义，一方面消费者已经成为第二条第二款的保护对象，自然应当界定“消费者”，此外消费者是传统不正当竞争行为判断标准的一个立场。

　　（二）第五条

　　1.“市场混淆”概念

　　如何与商标法的混淆相呼应有待商榷，建议把“市场”拿掉。理由如下：第一不能覆盖下面所有，第三、第四条款里面没有跟商业标识有直接联系的提法；第二，下面的行为采用商业标识或者是具体的东西定义商业标识应该删去，只要把商业标识界定了，前面第一条里面不需要放上去。

　　混淆并不要求实际混淆，包括商标法对注册商标保护，商标侵权不要求权利人举证实际混淆，只要求存在混淆的可能性就可以了。建议修改为“容易导致混淆”概念。

　　市场混淆，容易跟商标法的混淆概念导致冲突，另外其实际混淆的内容和对象也不完全对，只是指出了主体。有来源识别的混淆，还有赞助关系的混淆，现在还有反向混淆。所以市场混淆的定义放在这里不太合适，而且不太全面。

　　2.第一款四项的修改

　　与会专家建议将“擅自”改成“未经许可使用”，“未经许可”的内涵和外延要大于擅自的内涵。把“突出使用”改成不当使用。第四项建议只是对企业的字号、域名和简称做个规定，这些内容可否涵盖在第一款的第一项里面，建议把它删掉。

　　四个行为类型都要求具备“导致市场混淆”的要件，会导致规制的范围过窄，以德国判例为例：只要在客观结果上导致他人商誉社会评价降低，就会受到反法的规制。举例而言，有人制造了一款仿冒劳力士的手表，外形与其完全雷同，但并没有使用劳力士的商标，并且价格也只是劳力士的1%。由于存在价格上的差异，不会有混淆的可能性。但会降低社会公众对劳力士的评价，因此，也构成不正当竞争行为。同样还有著名的4371一案等。

　　3.“知名”是否保留

　　该问题要取决于商业标志的定义是否已经包含了“知名”或者是起到了区分作用的内涵。如果商业标识本身没有区分因素，只是非常客观地规定所有的商业标记都属于该范围之内，不一定起到直接作用的商业标识，因此要对知名的概念作出规定。如果商业标识没有通过注册商标成为法定的权利，只是通过使用获得了一定的权益，在反法当中要求“知名”的概念其实是侧面支撑行为人的主观上的恶意。这个知名程度的要求，是为了成长中的企业，反法把这个知名提出来作为认定构成要件之一，对成长中的企业商业标识保护不利。解决途径要么是按照现在整个趋势不断地降低知名的一个门槛，降到只要是对行为人而言商业标识的知名度能够足以通过客观的证据表明传播到行为人，他明知或者是应知这个商业标识的存在；要么把知名度取消，直接把商业标识概念中按隐含的区分的功能，这个区分作用要从主观和客观两个方面评价，要主观明确在用，成为区分商品的标记。

　　一种观点是去掉，理由有：只有在知名的情况下，才会审查是否存在不正当竞争行为。类似于权利两端论，跟商标法是一样的。但从反法的本质而言，更多应当是从行为出发的。例如刚刚开了一个店，装潢是地中海的风格，在没有产生知名度情况下，旁边开了一个一样地中海风格的店，是否构成不正当竞争行为？应当由反法进行规制，这也是不正当竞争的价值所在。沿用反不正当竞争示范法的思路，知名度是不需要的要件。商标法第一条和反法第一条保护的出发点有差异的，后者是保护公共利益在先，也就是说鼓励公平竞争的行为，但前者首先保护的是商标专用权，通过保护商标专用权达到保护消费者的利益。这是导致对商品商业标识的显著性要求是有差异的，最典型表现在德国1994年对商业名称的修订，之前是放在反法，相应的对这种商业标识要求具有显著性或者知名度，但现在，德国商标法对商业名称的保护仅仅是要求足以导致与这个保护的商业名称相混淆的方式进行使用就构成了侵权，也就是说对这种知名度的要求实际上体现的是反不正当竞争法和知识产权法或者是商标法的区别。如果我们放在商标法里面要求应当有显著性或者是知名商品的要求，而反法则是保护消费者的利益。

　　另一种观点是保留，理由有：如果权利人利益被他人利用，属于司法问题，相关人可要求对其保护，这是两个主体之间利益的增和损。知名是傍大款的概念，利用竞争优势，得到了不应该得到的东西。更周全来说，企业都处于成长中，知名的意义在于它要影响更多的市场即市场主体。所以从竞争法的角度考虑知名放进去是意义不一样的。有专家指出，商业标识有以下两类：第一，有基础权利的标识，如企业名称、字号；第二，没有存在基础权利的，如商品名称、包装、装潢、商品形状。对于第二类的保护理论上依然可以参照商标的抢注的角度来考虑，商标法的抢注实际上分为几情况：一是标识本身还没有显著性，这种情况任何人都可以抢注，不考虑善意和恶意； 二是具有一定影响的商标，这种商标目前的规定是允许善意抢注，但是禁止恶意抢注；三是驰名未注册商标，禁止抢注。从这个角度来说，使用第二类商业标识，应当具有知名的要求，包括各位律师说的商品的形状。

　　还有学者谈到驰名商标制度。驰名商标并不是指名气有多大，就是指未注册商标，这可在巴黎公约能找到根据，比如驰名商标未注册的同类保护，注册的跨类保护。已注册的叫跨类保护，只要有了商誉就保护，至于知名和驰名不是我们一般商标意义上的解读。这个驰名商标有全国驰名的要求，但那个已经不是对未注册商标保护了。所以联系商标法既有的条款看，有些问题不需要争执，因为商标法就蕴含了这个制度，只是把它移到了反法里面正确的一块。

　　4.“商业标识”概念

　　首先商业标识的概念很难下，建议概念一是，“商业标识是指经营者在商业活动中使用的，具有识别功能的各种标志，包括知名商品特有的名称、保装和装潢、企业名称、域名，网络标识等。”突出具有识别功能的各种标志，强调在商业活动中使用的，主体是经营者。二是这一条里面只保留“商业标识”的概念，具体类别不做罗列，这个概念所说的商业标识是指任何能够识别商品或者服务来源的未注册商标的商业标识。借鉴了商标法第8条的规定，并参照了WIPO在1996年出台的反不正当竞争保护示范法的规定。

　　部分专家认为应强调商业标识。商品和服务来源主体的区分的标识是商标法对它的定义，商业标识应该更广，例如商品名称，区分A商品跟B商品，同一个生产者他可能有A商品和B商品，需要商品名称来进行区分的。字号是区分A企业跟B企业，还有一些广告语、个性装潢都是区分识别企业的，总体而言都是一些商业活动，所以容易导致混淆。商业标识很难界定清楚，因为它只要产生了跟主体商业活动的联系就成了商业标识，所以反不正当竞争示范法是从权益的角度界定仿冒行为，“他人的企业或者是其活动”，企业就是主体或者是活动产生混淆，所以混淆不仅仅是企业主体产生混淆，还包括活动产生混淆。反法是从行为出发的，进行所有立法体系，不像商标、著作权、版权是从权利入手去进行架构所有的法律的。此外，反法也在讨论是否要求主观过错或者是要求过错。

　　5.“商品形状”与“商业标识”

　　《送审稿》特别把“商品形状”分类作为商业标识是一个进步，尤其是晨光案后，最高法院没有排除商品本身的形状可以作为反法的一个保护课题。

　　有专家认为应当把商品形状删除。参照德国规定，商业标识的范围较大，有两个不同的概念：区分商品来源标识还是任何具有区分的功能。因为有区分产品名称或者是说节目名称的这种是有可能随着使用具有区分商品来源的功能，从经营的角度上讲，就像商品形状一样，因为它作为一种标识最主要是区分商品，不必然区分商品名称，但是虽然不断地使用有可能达到区分商品来源的作用此外近几年，德国法削弱了原样模仿规范。许多研究表明德国包括欧盟的学者非常反对德国的同样模仿，所以新的德国反法对同样模仿尤其是产品形状的同样模仿规定了非常严格的条件。

　　对日本知识产权法比较了解的学者认为商品形状这和商业标识是有区别的，不能放在商业标识这一栏下进行保护。其指出，本次修改并没有增加关于商品形状的条文。日本法中存在保护商品形态的条文，其要件是：（1）不要求有混淆要件；（2）不要求有知名要件；（3）商品进入市场3年内受保护，过了3年就不受保护。反法、商标法也好，任何权利法有保护的理论根据，反法之所以要对商业标识进行特殊的保护，其理论根据在于商业标识有一种顾客吸引力。这也是为什么商业标识必须达到一定的知名度才值得保护。

　　其次商业形态与商业标识区分，日本法的逻辑是：商业标识起到的基本的功能是区分来源，正因为它有区分来源的功能，所以值得保护。商品形态的依据并非在于区分来源，在于形态的差别化，因为形态的差别化才能达到将我的商品与他人商品区分开来的目的。比如说可口可乐的瓶子的形态值得保护，这是是因为它这个瓶子设计有一定的差别化，跟百事可乐的不一样。这一点区别是它保护的来源所在。当然，可口可乐的瓶子形状在知名的情况下也可能成为商业标识，受到商标法保护。从这角度来看，知名的商品形状是可以受到双重保护的。

　　（三）第八条

　　巴黎公约有三款行为，这三款行为是所有公约必须规定的一个最低的内容，就是仿冒、商业诋毁、虚假宣传。世界知识产权组织对其的解读的非常有趣，仿冒行为和商业诋毁行为是特定经营者之间的行为。而虚假宣传行为是反法行为的一个突破，引入了消费者的利益的概念，不正当竞争是经营者之间的违反商业道德的不正当竞争行为。虚假宣传加入到反法行为的过程中把消费者的利益考虑进来了，涉及到三方主体，调整了经营者跟同一行业的经营者，因为虚假宣传是同一行业。还有消费者之间的利益。

　　（四）第九条

　　本条的实质改动体现在第三款，“本法所说的商业秘密是指不为公众所知悉具有商业价值……”，原来是“能为权利人带来经济利益”，更具有行为性。后面的一个是对权利人采取相应保密措施的技术信息。这是进步，把实用性拿掉，因为商业秘密不能强调实用性。此外，经济盈利改成了商业价值，没有本质变化。司法实践当中更强调的是具有竞争优势，这是其本质内涵。原来尽管司法实践当中基本统一忽略一段，但是仍然还有律师、学者、法官认为仍是要件。最高院2007年的司法解释基本把这个问题阐述清楚了。但仍有太多的问题没有解决，因为商业秘密在这方面跟专利尤其是技术的保护上有很多问题是对应的。用不正当行为获取技术秘密以后，现在的判决是没有使用就没有赔偿，所谓的使用现在是理解是制造产品。其实远不止这些，如果靠商业秘密受到启发，也需要赔偿。跟专利不一样，专利没有生产产品不要赔偿，因为专利技术获取是免费的，可以公开检索。但是技术秘密获取就需要钱，所以获取就意味着你获取了竞争优势，这个使用不是光以产品生产制造来体现的。他的强权利可以控制那么多行为，但是技术秘密控制不了，但是技术秘密对社会的贡献程度客观来说已经是远远大于专利了，只不过大家不知道。因为专利的纠纷是显形化的，技术秘密的数量不知道是专利的几千上万倍，但是随着国家双创，随着美国和欧盟一直在加大力度，这个问题会更加凸现，所以光一条显然解决不了。

　　（五）第十三条

　　传统的典型不正当竞争行为在互联网领域的延伸，如商业诋毁、虚假宣传，这种与是否在互联网领域没有不同。但有些是在互联网领域特有的，像搜索引擎、网络的屏蔽等等一些情况，需要加以专门的规定。目前采列举规定总体上值得肯定，不过还可在最后加一个兜底的条款。毕竟互联网本身的行为多种多样，变化也是随时的，现在很难预测过了若干年以后新的类型的情况。

　　第四项规定是经营者不得利用网络技术或者是应用服务未经许可或者授权干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。强调的是未经许可或者授权干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务。德国汉堡有个判例，原告是时代周报与商报，这两家报刊企业集团是有自己的网站，在网站上提供新闻，通过广告来获取盈利。被告是广告屏蔽软件公司，用户可以免费下载软件屏蔽原告的广告。软件中有一个白名单功能，即软件不会屏蔽白名单中的正当广告。而商家可以通过缴纳一定的费用进入白名单。消费者在使用屏蔽软件时可以自主选择是否使用白名单功能，原告认为该软件使其广告经营模式受到了很大的影响，因此提起诉讼。最终该案的主要诉求和辅助需求全部没有获得汉堡洲法院的支持。法院的论据之一是：认为广告和屏蔽广告都是合理的商业模式，没有破坏公共利益或剥夺消费者自主选择权，法院不应当干预。

　　结合本案来看，第13条第四项的行为对汉堡法院而言应当是可以允许的。因此，第13条第四项应当进行限缩规定，仅仅规制“未经许可或授权干扰或者破坏他人合法提供的网络运营服务正常运行损害社会公共利益或者是消费者利益的行为。”

　　（六）第十四条

　　谨慎防止自由裁量权的范围是对的，不过完全限定为国家工商总局还是不可取的。反法不像垄断，针对不是特别大的案件，建议把它放到中央和省两级，不过要报国家工商总局备案。此外，第二条在定义不正当竞争行为时已经把扰乱竞争秩序效果要件放进去了。但扰乱市场秩序在14条做兜底规定的时候让效果要件和不正当竞争行为并列，出现疑虑：扰乱市场秩序到底是不是不正当竞争行为的要件？

　　14条第二款认定兜底不正当竞争行为的权利交给工商认定，那法院是否有权？以前判反法案的时候，1/3的案子是根据第二条一般条款去判的，现在把一般条款的解释权或者执法权拿到第14条，法院有没有权利继续用第二条？

　　有学者认为，法院确实已经适用一般条款，而工商作为反法的一个非常重要的实施机关，在维持正常竞争的秩序中起了相当大的作用，法院是维护个体私利，工商是维护整个社会的市场竞争秩序。工商对新出现的其他的法律中没有规定的行为应当有一定的执法的权，但是如何解决这个问题。我们当时设想是由执法机关根据一段时间以来新出现的不正当竞争行为做一个归纳和规定，当然要通过国务院授权才能够来实施。根据现在这个做法，法院也不能决定不正当竞争新的行为。这个问题在反垄断法里面同样存在。

　　三、其他条文的评述及建议

　　（一）第三条

　　部分学者根据调研、座谈及查找的相关的资料统计出，“另有规定”存在三种情况：一是原则性规定，如保监会、银监会或其他部门对不正当竞争行为可以查处；二是行业主管部门对某些特定的不正当竞争行为可以执法；三是法律责任方面的规定，法律责任的高低。

　　相关专家认为原则性规定的普遍执法权并不特别恰当，希望对“另有规定”做进一步的解释。执法方面需要建立一定的协调机制，包括执法信息共享机制、立案前的协商机制、类似于建议机制，避免执法当中的冲突。

　　（二）第七条

　　第七条第一款，在公共服务当中或者是依靠公共服务谋取本单位部门或个人的经济利益，这个叫贿赂。个人理解，自己在单位实施公共服务为自己单位牟利不能商业贿赂，因为没有行贿人和受贿人。还有包括商业秘密的规定中用了两个词，披露和使用，当时允许他人只有披露没有使用，披露和使用是两个概念。第13条建议把经营者不得利用网络技术或者是服务把网络技术改成技术手段，技术手段范围更大。“经济利益”的概念，这是否应该改为“不正当好处”，不应该用经济利益。

　　最后一款解释商业贿赂，一名员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争机会应当认定是经营者的行为，反过来员工如果是背着经营者做的则不认定是经营者的行为。如果老板说不知情，是员工的事情，就不能视为经营者的行为了。

　　（三）第二十条

　　修改法里面有一个新的名词叫“违法经营额”，过去的违法所得很难界定，现在用违法经营额，里面也没有时间的限制。比方说商业贿赂的行为，贿赂获得竞争优势，这个违法经营额好几年查出来，比例要比反垄断法还高。

　　最早做回扣的违法所得是比较容易计算的，因为是一一对应的，贿赂行为和交易的标的也是一一对应的。后来随着实践各种各样的案件当中很多模式不是一一对应。计算的时候按照工商的规定是用全部的收入减掉合理支出算违法所得，合理支出不是成本，是一个合理的支出。实践当中算不清楚成本，扣不掉合理支出是个问题。一个更大的问题算不清楚哪些是属于违法的部分，如果不一一对应很难确定，完全是自由裁量。但是现在改成违法经营额还有问题，违法部分还是靠自由裁量判断。

(作者：未知，来源：华政东方知识产权)