西政张玉敏:商标注册确权程序应改全面审查为不审查主义

　　一、问题的提出

　　（一）现实中的问题

　　1、我国商标注册和确权程序存在的问题。

　　【注】注册前：注册程序；注册后：确权程序

　　国家工商总局给国务院法制办的《关于商标法（修订送审稿）的说明》中列举了商标法存在的四个方面的问题，其中三项是关于程序的问题：

　　（1）注册程序繁琐、冗长，商标注册周期过长（2007年申请积压周期为3年）；

　　（2）商标确权程序比较繁琐，导致商标确权时间过长（2007年评审案件积压周期达到13年）；(工商总局编著《商标注册与管理》工商出版社2012年版第318页）

　　（3）抢注、恶意异议等恶意行为时有发生；

　　【注】商标法修改的原因，三项问题于程序相关。第四个问题：是保护不力，行政对于侵权惩罚不足。相当一部分原因是程序问题。

　　2、程序冗长的恶果

　　过于复杂冗长的程序被一些人利用来向申请人敲竹杠，谋取不义之财，或者作为要挟、骚扰竞争对手的手段。这种恶意行为使注册和确权周期进一步拖长，形成恶性循环。

　　——没有效率就没有公平

　　【注】利用注册公告，恶意提出异议，骗取当事人钱财。

　　【注】即使最后拿到商标，周期过长，商业机会等可能流失，公平已经不存在了。

　　（二）程序也可以被利用

　　既然法律规定了这个程序，不去利用是傻瓜——一个外国律师的话

　　程序既是保障实现实体公平的操作规程，也可以被利用来谋取不义之财，进行不正当竞争。

　　程序的设计不仅要考虑如何保障实现实体公平，而且要考虑如何防止被恶意利用。

　　（三）程序在商标法中的地位

　　注册和确权程序在商标法中占有重要的地位。

　　数量：2013年商标法共73个条文，其中关于注册和确权的条文30个，占 41%。仅从条文数量就可以看出程序问题在商标法中的地位。

　　作用：程序就好像是工艺流程，决定着生产效率和产品质量。商标注册和确权程序基本上决定注册和确权的效率和质量。

　　【注】注册的质量和确权还有审查者的素质能力有关，审查者能力的低下也会导致审查效率和质量。

　　（四）程序对经营者的意义

　　我国商标注册2013年接近190万件，2014年接近230万件，2015年为287.6万件。到2015年底，累计有效注册商标1034.4万件。2013年和2014年，法院和工商管理局受理的商标侵权案件分别为7.3万件和5.86万件，与当年申请注册的数量相比，仅占3.84%和2.55%。从整体上来说，商标注册和确权程序比侵权处罚，对经营者利益影响更大。

　　（五）学界不重视对程序问题的研究。

　　我国学界对程序问题的研究缺乏兴趣。第三次修改中未对改革建议给予回应和支持。

　　目前关于商标注册和确权程序的研究，基本上属于立法论的范畴，具有普遍的意义——为建立一个适应全民创业、万众创新需要的，方便快捷、公平高效的商标注册和确权程序提供理论指导和支持。一个公平、合理、高效的程序将对贯彻和实现商标法的立法目的，促进社会主义市场经济发展发挥积极作用。

　　二、程序的价值目标

　　（一）商标注册和确权程序的价值目标是效率和公平的统一

　　理由：

　　1、商标法具有商事法的性质。商标的注册和运用是商事活动，商标注册、确权程序应符合商事活动性质和特点的要求。

　　2、公平和效率是对立统一的矛盾关系。对于注册和确权而言， 应当是效率优先，兼顾公平——没有效率就没有公平。迟来的正义是非正义，在商事活动中尤其如此

　　【注】商标注册和确权：应当效率优先，兼顾公平。

　　（二）程序是一把双刃剑

　　1、程序是为了保证实现实体公平的，但并非程序越复杂越能够保障公平。程序越复杂，被利用来“敲竹杠”、进行不正当竞争的机会就越多——程序的复杂程度与实体公平并非正相关关系。

　　2、如何平衡公平和效率的关系，就成为商标注册和确权程序设计的难点和重点，也是最需要进行政策性考量的问题，例如，是公平优先，兼顾效率，还是效率优先，兼顾公平？

　　世界趋势是强调效率，简化程序。

　　【注】越多程序，越复杂，越严密，是否能保证公平？不一定。

　　（三）我国商标注册和确权程序需要进一步简化

　　虽然2013年商标法对异议程序进行了重要改革，但是，我国的商标注册程序仍然是最复杂、冗长的（行政三审、司法二审）。靠增加人力（协查）和加班加点来完成审查任务，不是长久之计，改革程序才是根本出路。而改革的目标应当是简化程序，提高效率。

　　【注】《商标法》关于注册异议的法律规定：第35条、第44条、第45条、第10条、第11条、第12条、第13条、第15条、第16条、第30条、第31条、第32条

　　【注】通过增加审查人员，增加工作量，来解决积压问题，导致审查质量下降。

　　三、域外借鉴

　　（一）欧共体商标条例

　　审查机关只依职权审查驳回申请的绝对事由，相对事由留待异议程序解决——不审查主义。

　　（二）德、法、意、比荷卢联盟等

　　历来采不审查主义，而且法、意、比荷卢等曾经长期无异议程序。

　　【注】现阶段加入了异议程序

　　（三）英国、西班牙原来采全面审查原则，现已经改为不审查主义，且运行良好。

　　（四）日本、我国台湾采全面审查，注册后异议制度。【注】我国为先异议，后注册

　　（五）不审查主义的理由

　　1、商标是私权，应由权利人自己保护

　　【注】不主动审查，由权利人自己异议，不得随意主动审查。

　　2、可防止权利人自己都不认为会影响其利益的注册申请被审查员驳回

　　【注】权利当事人自己都不认为产生冲突。

　　3、避免审查员做无用功

　　【注】在登记簿上的大量商标死亡，依照法律规定不应保护。但是审查员不知道，仍然依照登记簿来审查，看是否与先前商标冲突，从而驳回商标注册。对于垃圾商标而言，占了大量资源，可能导致审查员做无用功。

　　4、节约行政资源

　　四、改革的思路

　　（一）回到原点:商标权是私权

　　注册和确权程序改革的主要阻力是主管部门的管理思维 ，自任“权利人的监护人”。由于此种思想占上风，使第三次修改中极有价值的修改建议被否定（如2006年4.18稿和2007年8.30稿）

　　因此，关于商标注册和确权程序的改革首先需要下大力气宣传商标权是私权，私权主要应当由权利人自己保护，公权力只在权利人需要帮助时才应当介入的社会主义法治理念。

　　【注】政府大包大揽不利；还有企业失去注意能力，导致竞争力下降。

　　（二）商标注册行为是民事法律行为

　　商标注册不是确权行为，也不是授权行为，而是单方要式民事法律行为，是申请人为自己设定商标权的设权行为。

　　1、注册申请是申请人以取得商标注册为效果意思的意思表示

　　2、要式：需要按照规定的格式填写申请书；申请须经主管机关审查批准才能生效。

　　商标注册和确权程序的设计应当体现民事法律行为制度意思自治、诚实信用等原则的要求。

　　（三）具体构想

　　1、改全面审查为不审查主义

　　理由：

　　（1）商标权是私权，应当由权利人自己承担维护权利，防止抢注的责任，政府不应自认为权利人的监护人。

　　（2）全面审查难以保证审查质量，特别是容易发生实际上根本不冲突的在先标识被审查员引用来驳回在后申请的问题。如德克斯公司诉商标评审委员会驳回UGG商标注册案。（引证商标UCG)

　　（3）全面审查做了大量无用功——用实际上已经“死亡”的“注册商标”驳回在后的注册申请。（中国1989—1998年注册商标续展率36.08%，1999-2004年为43.50%。西班牙注册商标死亡率68%，日本生存率34.7%）

　　全面审查不但无功而且有害，被批评为“依职权介入甚至挑起前后商标权人之纠纷”（汪泽）

　　（4）没有效率。在商标注册问题上，没有效率就不会有真正的公平。

　　【注】UGG和UCG商标注册案

　　德克斯户外用品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷上诉案：(2012)高行终字第1043号

　　2、异议程序在2013年法的基础上增加“冷却期”的规定，引导当事人自行协商解决纠纷

　　这符合商标权是私权，商标注册行为是民事法律行为的性质，符合意思自治原则，而且可以节约行政资源。

　　3、将诚实信用原则具体化

　　【注】法律是一个整体，一个制度解决要结合各项法律来解决。

　　（1）要求申请人在申请文件中声明，就其所知，该申请不侵犯他人的在先权益；

　　【注】现阶段在注册商标之前，一般情况下均需要查询是否有先前注册商标，是否侵权，可以避免主动侵权。

　　（2）在异议和无效部分规定，如果经过审理，认定申请人系抢注，或者认定异议人、无效申请人系恶意，恶意行为人应当赔偿对方因其恶意行为受到的损害，包括丧失商业机会的损害。

　　【注】防止恶意异议，要为恶意异议负责。

　　（3）要求异议人在提出异议申请时，无效申请人在提交无效申请时，提交引证商标近三年内实际使用的证据。如果不能提交也没有不使用的正当理由，异议和无效申请不予考虑。【注】商标的意义在于使用，不使用，法律不应当保护。

　　（四）次优方案——改良性方案

　　将全面审查改为不审查的方案是革命性的方案。如果短期内该方案不能获得通过，则建议采用以下改良性方案：

　　在全面审查原则的前提下，改注册前异议为注册后异议，并规定“冷却期”。其他如诚信原则的落实、异议人应当提交引证商标实际使用证据等同第一方案。

　　理由：

　　能够提高效率，而且可以抑制恶意异议。（异议申请占到初步审定的比例不到千分之二，异议被驳回的约占一半，即异议成立的不到千分之一）

　　这样不仅可以缩短注册周期，而且可以提高注册人与异议人的博弈能力，有利于双方通过协商解决纠纷。

　　五、改革的思路

　　有人可能会说，这两个改革方案都偏向申请人和注册人，有失公平。

　　两个方案确实把申请人和注册人的利益放在优先的位置考虑，这就是政策选择——鼓励创业，鼓励申请商标注册，让创业者能够尽快取得商标注册，在注册商标的保护下开展经营活动。对于相对人，方案也按照TRIPS协定的要求给予寻求司法救济的权利。这样的改革设想是总结了2001年商标法实施中的问题，为了防止抢注和恶意异议提出来的。我认为，该方案可实现效率和公平的统一，且符合国际潮流。

(作者：西政张玉敏教授，来源： 知产库)