不正当竞争行为之虚假宣传的认定

　　【裁判要旨】

　　网站经营者所经营网站的中文名称虽不是企业名称或字号，也不属于注册商标，但其他相关经营者如果在经营活动中擅自使用该名称进行虚假宣传，可能导致消费者产生误解的，同样会构成不正当竞争之虚假宣传行为，应当为此承担相应的法律责任。

　　【案例索引】

　　一审法院：金华市婺城区人民法院（2014）金婺知初字第108号（2014年11月12日）

　　【案情简介】

　　原告：金华互通联合传媒有限公司。

　　被告：钱某某。

　　2004年8月26日，金华市房地产业协会建立了网址为Http//www.0579fw.com的“金华房网”网站，并由金华金房网络技术开发部协办。后因规范经营需要，金华金房网络技术开发部将该网站交由原告金华互通联合传媒有限公司经营管理。2011年8月5日，浙江省通信管理局向原告颁发了编号为浙B2-20110255增值电信业务经营许可证，原告被正式获准经营金华房网、金华房产信息网、金华车网，其网站域名分别为：0579fw.com；0579house.com；0579cw.com。

　　被告钱某某系金华市金东区万通建材商行的业主。2014年2月22日，被告未经原告许可，即以“金华房网”的名义，会同 “欧派壁纸”、“上臣地板”等多家建材家居品牌经销商，在金华金磐和美大酒店举办了“金华房网2014年首届建材团购惠”活动，且在活动前通过户外公交站广告牌及经销商门口和店内设广告牌，以及沿街分发广告单等方式进行宣传，广告中印制有伟人像等内容。事后，原告以被告虚假宣传构成不正当竞争为由，于2014年9月24日诉诸法院，请求判令被告在金华市级媒体上发表致歉声明，并由被告赔偿原告经济损失100000元。

　　被告答辩称：2014年2月22日，其作为家居建材品牌代理商与其他几家代理商共同在金华金磐和美大酒店举办了一届建材团购会活动，在活动中确实使用了“金华房网”这四个字。但因“金华房网”并不为原告或金华任何一家企业所专属，故其在建材团购会活动中使用“金华房网”四个字不构成侵权。且原告主张被诉行为已造成其损失100000元并无事实依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

　　【审判】

　　金华市婺城区人民法院审理认为：原告金华互通联合传媒有限公司经浙江省通信管理局审批于2011年8月5日取得编号为浙B2-20110255增值电信业务经营许可证，故原告系“金华房网”的合法经营管理者，该网站经营权及由此产生的商誉等合法权益应受法律保护。被告钱某某作为“维可陶卫浴”品牌的经销商，为推销其产品，联合其他建材家居品牌经销商举办建材团购惠活动，本无可非议，但其未经原告同意，以“金华房网”名义举办“金华房网2014年首届建材团购惠”活动，且在活动之前通过广告牌、分发广告单等方式进行宣传，这一行为会导致消费者误认为系“金华房网”经营管理者所主办的建材团购活动，构成不正当竞争之虚假宣传行为，故被告应承担相应民事责任。由于本案被告主要是通过设立户内外广告牌、分发广告单方式进行宣传，并未在市级媒体上发布宣传广告，其影响范围有限，同时不正当竞争也未涉及人格权内容，故对原告要求被告在金华市级媒体上发表致歉声明的诉请不予支持。同时本院注意到，原告为维权申请了公证、聘请了律师，确已支出一定的费用；原告未能举证证实其被侵害的具体损失，也未能证实被告因侵权而获得利润；原告经营的网站内容与被告经营的建材家居品牌商品虽有关联性，但两者之间竞争影响不大；被告相关虚假宣传行为尚未造成严重后果，故本院对相关赔偿额依法予以酌定，由被告适当予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告钱某某于本判决生效之日起三日内一次性赔偿原告金华互通联合传媒有限公司经济损失5000元（含原告为维权所支出的合理费用）；二、驳回原告金华互通联合传媒有限公司其他诉讼请求。

　　一审宣判后，原、被告均未提出上诉，该判决现已生效。

　　【评析】

　　本案争议焦点在于被告作为居家建材产品经销代理商，未经“金华房网”网站经营者许可，使用“金华房网”四个字进行广告宣传，以及以其名义举办有关团购惠活动，是否构成虚假宣传。这主要涉及对不正当竞争之虚假宣传行为的认定问题。根据我国《反不正当竞争法》及最高人民法院相关司法解释等规定内容，可以从以下几方面进行分析：

　　一、原告以不正当竞争为由提起本案诉讼，其原告诉讼主体是否适格

　　要厘清这一问题，首先要分析原、被告之间是否存在竞争关系。所谓竞争关系，是指经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。以前对于不正当竞争法律关系中是否存在竞争关系的判断，往往要求不正当竞争者与受害人之间存在直接的竞争关系，但随着对市场行为规范化要求的强化，现代反不正当竞争法所体现的新理念则认为，受害的诚实竞争者的范围可不受此限。近年来，从我国各地各级法院的司法实践看，对于竞争关系的理解也已不仅仅局限于狭义上的竞争关系，还包括广义上的竞争关系。也就是说，并不要求竞争者一定要从事相同的业务，即使竞争者从事不同的业务，其行为也可能构成不正当竞争行为。本案中，原告经营的是房地产网站，主要通过发布有关房产及家居、建材等交易信息和广告而获利，被告则系家居建材产品的经销商，主要通过销售家居建材产品营利，两者的业务范围并不相同，但是都与房屋存在一定关联，可以说是属于类似行业范围，存在广义上的竞争关系，可以受《反不正当竞争法》调整。原告认为被告行为已构成对其侵害，自然就有权以不正当竞争为由向法院提起诉讼。

　　当然，在审查本案原告的诉讼主体资格时还需要注意一个问题，那就是原告是否为“金华房网”的合法经营管理者。由于金华房网最初是由金华市房地产业协会建立的内部网站，并由金华金房网络技术开发部协办。随着我国网络行业管理的日益规范化，金华金房网络技术开发部为规范经营需要，将该网站交由原告经营管理，并由其负责向主管部门报批，浙江省通信管理局经审批向原告颁发了编号为浙B2-20110255增值电信业务经营许可证，此时原告就已正式成为“金华房网”的合法经营管理者，金华金房网络技术开发部也明确认可这一事实。当前我国存在两类合法网站，一类是报经信息主管部门备案的非经营性的网站，另一类就是经信息主管部门审批颁发有经营许可证的经营性的网站，经营性网站另需在此基础上再报备案，但备案不再是判断其合法性的依据。因本案原告经营的金华房网系经营性的网站，判断该网站经营管理者应当以增值电信业务经营许可证为准，现相关经营许可证登记为原告金华互通联合传媒有限公司，故原告即为“金华房网”的合法经营者，同时许可证颁发时间即为其合法权益受法律保护起算之时。故本案原告的诉讼主体是完全适格的。

　　二、原告主张的“金华房网”名称权益有无司法保护之必要

　　本案所涉“金华房网”既不是网络域名，也不是原告企业字号，更未申请成为注册商标，似乎不属于法律所保护的权利，这也正是本案被告认为其不侵权的主要理由之一。那么，对于这一未经法律明确规定的权益是否应当受到保护呢？

　　根据《侵权责任法》第二条之规定，我国民法所保护的民事权益既包括法律已经明确规定的民事权利，也包括那些未被确定为权利但仍应受到法律保护的民事权益。在知识产权法律体系中，商标权、专利权、著作权等是由专门法明确规定的民事权利，而其他一些符合知识产权立法宗旨和保护政策的民事权益，则主要由具有补充作用的《反不正当竞争法》进行保护。

　　本案中，原告使用的“金华房网”是作为相关域名的中文标识，经过原告的多年经营管理，先后获得2011年度金华市诚信商务网站、12315消费维权联络站、金华市信息安全协会会员单位、浙江省工商企业信用A级守合同信用单位、金华市房地产业协会理事单位、金华市网商协会副会长单位，消费者信得过单位等多项荣誉，在金华范围内已具有相当知名度，对于通过经营管理形成的一种无形权益，类似于未经注册登记的商标一样，经过长期使用，已形成相当知名度和信誉度，且有区别于他人的标识作用时，法律就有必要予以保护。本案被告在相关宣传中使用“金华房网”字样，其攀附意图是十分明显的，对于原告这类权益虽然未在法律上明确，但现在被他人擅自利用，有可能造成其声誉等受影响，故同样也应受法律保护。

　　三、被告行为是否构成虚假宣传

　　虚假宣传行为是我国《反不正当竞争法》规制的重要内容之一,也是实践中多发的一种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》规定，经营者不得利用广告或者其他方法、对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。对于如何界定虚假宣传，最高人民法院2007年1月出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条作了进一步规定，即经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。同时，该解释还要求人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案主要与该解释规定的以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的内容相关。

　　从《反不正当竞争法》的条款来看，虚假宣传行为的构成似乎必须满足两个要件：一是引人误解；二是虚假宣传或虚假表示。但是，从上述解释可知，实际上，无论是虚假宣传，还是真实但片面的宣传，只要产生引人误解的后果，都应属于《反不正当竞争法》规制的行为。“虚假宣传行为”从字面理解好像是着重于“虚假”要件，但实际上，“引人误解”才是其核心的构成要素。虚假宣传行为的成立，既要有宣传者进行虚假或者片面陈述的行为和不正当竞争的意图，又要有相关消费者受到误导的后果。当然，引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解，只要有可能造成消费者对商品的情况等内容产生错误理解，即可构成虚假宣传。误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息判断和决策。

　　本案中，被告作为“维可陶卫浴”品牌的经销商，为推销其产品，联合其他建材家居品牌经销商，未经原告同意，以“金华房网”名义举办“金华房网2014年首届建材团购惠”活动，且在活动之前通过广告牌、分发广告单等方式进行宣传。根据相关公众的一般注意力，这一行为很可能导致消费者误认为上述活动系“金华房网”经营管理者所主办的建材团购活动，从而左右了消费者信息判断和决策，足以让相关消费者受到误导，故被告行为已构成虚假宣传行为。

　　四、被告应否承担民事责任，即原告诉讼请求合理性之判断

　　实践中，行为人的虚假宣传往往损及多方利益，一方面可能导致误导相关消费者，另一方面还可能损害其他诚实经营者的利益，如导致诚实经营者市场份额和利润的减少，甚至影响其商誉等。需要注意的是，是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。因为，反不正当竞争法本质上是调整竞争者之间竞争关系和利益归属的法律，消费者的利益只是该法引申意义上的保护。而且，消费者利益的保护还可以求助于《消费者权益保护法》和《产品质量法》。

　　最高人民法院在《知识产权案件年度报告（2009年）》北京黄金假日旅行社有限公司诉携程计算机技术(上海)有限公司、上海携程商务有限公司、河北康辉国际航空服务有限公司、北京携程国际旅行社有限公司虚假宣传纠纷一案中，明确了应承担民事责任的虚假宣传行为的基本条件，即应当具备：经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。最高人民法院认为，对于产生引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。在该判决中，最高人民法院认定北京黄金假日旅行社有限公司未能举证证明携程计算机技术（上海）有限公司和上海携程商务有限公司的有关行为包括误导性后果已使北京黄金假日旅行社有限公司自身受到了直接损害，从而作出驳回上诉，维持原判的终审判决。

　　结合上述司法理念，针对本案原告的诉讼请求内容，原告金华互通联合传媒有限公司是否因被告钱某某虚假宣传行为受到实际损害，应是被告应否承担民事责任的最为关键的因素考量，如果被告行为并没有给原告造成任何损失，自然被告也不需要承担相关民事赔偿责任，这也是原告要求被告赔偿经济损失100000元（含维权费用）等诉讼请求的合理性判断问题。

　　由于本案被告主要是通过设立户内外广告牌，分发广告单方式进行宣传，并未在市级媒体上发布宣传广告，其影响范围有限，同时不正当竞争也未涉及到人格权内容，故原告要求被告在金华市级媒体上发表致歉声明的诉请就存在不合理性，故不应得到支持。当然，本案原告为了维护其合法权益，申请办理了证据公证并聘请律师提起诉讼，确已支出一定的费用；同时被告的行为也实际上造成原告商誉一定程度的损害。同时，考虑到本案原告未能充分举证证实其被侵害的具体损失程度，也未能证实被告因侵权而获得实际利润；而且原告经营的网站内容与被告经营的建材家居品牌商品虽有关联性，但两者之间竞争影响不大；被告相关虚假宣传行为也尚未造成严重后果，故对相关赔偿额，法院依法予以酌定，由被告适当予以赔偿为宜。故法院最终对原告合理部分的诉讼请求予以支持，对其不合理部分诉讼请求予以驳回。