关联企业间权利义务的转移应遵循意思自治原则

　　【裁判要旨】

　　一、连锁或关联企业的商誉、品牌的形成是一个承袭延续的过程，但独立主体间权利义务的转移应遵循意思自治原则，在原企业仍存在的情况下，除非有明确的约定，否则原企业权利并不必然随企业财产一并转入连锁或关联企业。

　　二、在先使用权人与知名企业字号冲突时，在先使用者的合法权益应予保护，但为维护市场秩序，在先使用权人应规范使用企业名称从而与知名企业有所区别。

　　三、经营者是否构成虚假宣传，不应拘泥于广告内容是否客观真实，而应以该广告给消费者的整体印象是否造成误解为标准。广告内容虽然具有一定的事实依据，但足以造成社会公众误解的，仍构成虚假宣传。

　　【案例索引】

　　一审：浙江省丽水市中级人民法院（2015）浙丽知初字第19号（2015年8月27日）

　　【案情】

　　原告：老百姓大药房连锁股份有限公司（以下简称老百姓大药房）

　　被告：丽水市老百姓药品零售有限公司（以下简称丽水老百姓公司）

　　被告：丽水市老百姓药品零售有限公司宇雷路分店（以下简称丽水老百姓公司宇雷店）

　　丽水市中级人民法院经审理查明：（一）本案原告老百姓大药房成立于2005年12月，主要从事药材、药品销售业务，其前身为湖南老百姓医药连锁有限公司，2009年6月更为现名。（二）案外人长沙老百姓大药房有限公司成立于2001年10月，也从事药材、药品销售业务，2005年2月该公司向国家工商总局申请注册了“老百姓”服务商标并获核准。（三）2005年12月，长沙老百姓大药房有限公司与湖南老百姓医药连锁有限公司签订资产买卖合同，将合同所列资产、权益，包括应收账款、其他应收款、待摊费用、其他流动资产、固定资产、其他应付款、应付福利费、预提费用、坏账准备、移交差异挂往来共十项资产及上述所有资产自资产转让基准日以后所发生的所有收益、利益、责任和义务均转让给湖南老百姓医药连锁有限公司。2008年3月，双方又签订了商标转让合同，将“老百姓”服务商标转让给湖南老百姓医药连锁有限公司，并经国家工商总局核准。2011年5月，“老百姓”商标被国家工商总局认定为驰名商标。（四）丽水老百姓公司成立于2002年10月14日，其经营范围为零售处方药与非处方药等，其门店招牌上除有企业全称外还以大体字标有“丽水市老百姓大药房”字样。该公司在2005年5月的活动海报中即开始以“老百姓大药房”的名义进行宣传。丽水老百姓公司宇雷店成立于2009年8月，其门店招牌上亦标注有“老百姓大药房”字样。（五）2015年4月，老百姓大药房股票成功上市后，两被告在其营业场所打出了“热烈祝贺老百姓大药房股票成功上市！股票代码号：603883”的宣传语。

　　【审判】

　　丽水市中级人民法院经审理认为：

　　一、两被告并无擅自使用原告企业名称的行为。被告丽水老百姓公司的成立时间远早于本案原告，被告在登记使用“老百姓”作为企业字号时，原告尚未成立，故主观上不可能具有攀附原告商誉的故意，虽然被告的企业名称中不含有“大药房”三字，但“大药房”系行业通称，被告使用“老百姓大药房”作为企业店招，亦不能说明其具有主观攀附恶意；从查明的事实来看，原告2009年企业更名后，其企业名称中才包含有“老百姓大药房”字样，而被告2005年即开始使用“老百姓大药房”的招牌，早于原告企业名称变更日期。故被告丽水老百姓公司使用“老百姓”字号及“老百姓大药房”店招的行为并未构成擅自使用原告企业名称的行为。被告丽水老百姓公司宇雷店作为丽水老百姓公司的分店，其使用“老百姓大药房”招牌的行为亦未超出其所从属企业的在先使用范围，亦不构成不正当竞争。至于原告提出其前身长沙老百姓大药房有限公司成立于2001年，其前身在经营“老百姓大药房”中形成的商誉以及老百姓商标的知名度均已由其承袭的诉讼主张，法院认为，品牌的培育、商誉的形成是一个前后连贯、承袭延续的过程，在此过程中，相互关联但却彼此独立的权利主体之间的权利义务转移应遵循意思自治原则。长沙老百姓大药房有限公司与原告系两个独立的权利主体，分别成立于2001年和2005年，双方于2008年签订的资产买卖合同和商标转让合同亦说明两者为互相独立的法律主体，而非原告所述的系前身与后身的关系，两份合同中，长沙老百姓大药房有限公司并未将资产转让之前其享有的权利转让给本案原告。双方于2005年签订的资产买卖合同明确转移的系资产、权益及前述资产自资产转让基准日以后所发生的所有收益、利益、责任和义务，并不能溯及转让以前。而本案被告丽水老百姓公司使用企业名称的行为即使侵权，侵害的也是侵犯湖南老百姓医药投资管理有限公司的权利，而非本案原告，且本案原告也未取得湖南老百姓医药投资管理有限公司的相应授权。其次，虽然被告的行为不具有攀附的故意，但是该行为导致社会公众误认两被告与原告之间存在某种联系。“老百姓”商标及“老百姓大药房”品牌经过原告及其关联企业的长期使用及维护，已经形成了良好的商誉及品牌效应，“老百姓”商标又于2011年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，原告及其“老百姓大药房”品牌目前在全国范围内已具有较高的知名度，原告作为驰名商标持有人的合法权利应予维护。两被告作为与原告经营业务相同的企业，其以“老百姓大药房”作为门店招牌，客观上会导致社会公众误认两被告与原告之间存在某种联系，不利于“老百姓大药房”品牌及“老百姓”驰名商标的维护。为避免相关公众对原、被告的产品或服务产生误认，形成公平有序的市场竞争秩序，今后两被告应规范使用其经核准登记的企业名称。

　　二、两被告宣传老百姓大药房股票上市的行为构成不正当竞争。是否构成虚假宣传，并不是以宣传的内容真实与否为标准，而是看其是否会造成相关公众误解，即使相关宣传内容真实，但是以引人误解的方式进行宣传，仍可认定为虚假宣传。本案中，“老百姓大药房股票上市”确为事实，但该事实与两被告无关，而两被告在得知该事实后，在其自身营业厅打出“热烈祝贺老百姓大药房成功上市，股票代码号：603883”的宣传语，结合两被告的企业字号及门店招牌均为“老百姓”和“老百姓大药房”的事实，其宣传行为足以使相关公众误认为老百姓大药房与两被告为同一家企业或具有关联关系，从而导致普通消费者的判断混淆，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项之规定，两被告宣传老百姓大药房股票上市的行为构成“以其他引人误解的方式进行商品宣传”的虚假宣传行为。

　　三、两被告应如何承担责任。对两被告虚假宣传的不正当竞争行为，因原告确认两被告已撤下关于“祝贺老百姓大药房成功上市”的宣传语，原告对此亦予认可，故判决停止虚假宣传行为已无必要，但应当承担赔偿损失的民事责任。原告未向本院提交证据证明其因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利润，并主张适用法定赔偿，故应依据《中华人民共和国反不正当竞争法》及其司法解释的有关规定，综合考虑本案原告尚未在丽水地区开设门店、原告的知名度、两被告的经营规模、两被告虚假宣传行为的具体情节、侵权损害后果等因素，酌情确定赔偿数额及合理维权费用10000元。同时，被告丽水老百姓公司宇雷店系被告丽水老百姓公司的分支机构，其并无独立承担民事责任的主体资格，其行为后果应由丽水老百姓公司承担。关于原告要求消除影响的诉讼请求，原告并未提供证据证明两被告的行为使其商誉遭受损害，故对其要求被告消除影响的诉讼请求不予支持。

　　综上，法院作出如下判决：一、被告丽水市老百姓药品零售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告老百姓大药房连锁股份有限公司经济损失10000元（含合理维权费用）；二、驳回原告老百姓大药房连锁股份有限公司的其他诉讼请求。

　　本案判决后，双方均未上诉。

　　【评析】

　　本案原告老百姓大药房是一家全国知名的大型医药连锁企业，“老百姓”商标为驰名商标，在业内具有良好的商誉。该案系其在丽水地区开展的维权第一案，因此本案中裁判规则的梳理对今后此类案件的处理具有重要的参考意义。本案中涉及的主要有三个问题：

　　一、对于关联企业间权利义务的转移应如何判断。原告主张其与长沙老百姓大药房有限公司之间存在资产转让协议，因此其与长沙老百姓大药房有限公司之间是前身与后身的承继关系，故其成立时间可追溯至2001年10月，即长沙老百姓大药房有限公司的成立时间。对此，有意见认为长沙老百姓大药房有限公司与本案原告经营同样的业务，法定代表人亦为同一人，而且双方有资产转让协议，可以认定原告承继了长沙老百姓大药房有限公司的商誉，同时也承继了相应的权利和义务。多数意见认为，从本案原告与长沙老百姓大药房有限公司的登记情况和经营信息来看，两者应为关联企业，因此商誉的承袭是可能的，但是在法律上两者系互相独立的法律主体，商誉的承袭并不等同于权利义务的转移，独立主体间权利义务的转移应遵循意思自治原则。本案中无论从企业资产转让合同，还是资产转让后两家公司的企业名称情况来看，都无法证明双方就资产转让前长沙老百姓大药房有限公司就企业名称所享有的权利转让给原告。双方的资产转让合同仅对列明的有形资产转让事项进行了明确，商标转让合同也仅对商标转移事宜进行明确。在2005年资产转让后，长沙老百姓大药房有限公司仍旧存在，且未变更企业名称，而原告直到2009年才变更企业名称为老百姓大药房连锁有限公司，此时其企业名称中才包含有“老百姓大药房”字样。综上，连锁或关联企业的商誉、品牌的形成是一个承袭延续的过程，但独立主体间权利义务的转移应遵循意思自治原则，在原企业仍存在的情况下，除非有明确的约定，否则原企业权利并不必然随企业财产一并转入连锁或关联企业。

　　二、在先保护原则与维护市场竞争秩序之间的利益衡平。判断被告是否侵害原告的企业名称权并构成不正当竞争，应具备两个基本要件：一是被告需有擅自使用原告企业名称的行为；二是该行为导致社会公众误认两被告与原告之间存在某种联系。从庭审查明的情况来看，被告丽水老百姓公司的注册登记时间要早于原告，而且丽水老百姓公司注册时登记的企业名称即为现企业名称，因此，被告显然不具备擅自使用原告企业名称的故意，被告的行为属于在先使用，根据在先保护原则，依法应予保护。关于字号与他人驰名商标的冲突，本案中原告在法院释明后，仍明确不主张“老百姓”商标权的保护，而是主张不正当竞争，因此，被告的行为是否侵害原告的商标权并非本案审理范围，本案仅审查被告企业字号与原告商标冲突是否构成不正当竞争，根据庭审查明事实，原告的商标注册于2005年2月，亦晚于本案被告丽水老百姓公司的注册登记时间，故被告亦不构成侵权，同时考虑到被告丽水老百姓公司早在2005年即以“老百姓大药房”的名义进行了广告宣传，而此时原告的企业名称仍为湖南老百姓医药连锁有限公司，并不包含“大药房”字样，因此，被告丽水老百姓公司使用“老百姓大药房”字样的门店招牌及店外宣传招牌的行为本身并不具有攀附原告的故意。当然，考虑到“老百姓”商标为驰名商标，“老百姓大药房”品牌经过原告及其关联企业的长期使用及维护，已经形成了良好的商誉及品牌效应，因此在被告的在先使用权与原告的商誉利益之间应进行适当的调整。国家工商行政管理局《企业名称登记管理规定》第二十条明确规定:“企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。”被告的企业名称里并不包含“大药房”，其使用“老百姓大药房”作为招牌，系不规范使用企业名称的行为，该行为极易造成与原告的混淆，不利于“老百姓大药房”品牌及“老百姓”驰名商标的维护，因此在说理部分要求两被告今后应规范使用其经核准登记的企业名称。

　　三、是否构成虚假宣传应如何判断。《反不正当竞争法》所规定的虚假宣传并非仅指没有事实依据的宣传行为，而是以是否会造成相关公众误解为判断基准，如果结果容易引人误解，那么即便相关宣传内容真实，仍可认定为虚假宣传。本案中，老百姓大药房成功上市确为事实，但是两被告在其营业场所宣传这一事实客观上将使消费者产生误认，因为被告的店招含有“老百姓大药房”字样，再结合“老百姓大药房股票上市”的宣传广告，对于普通消费者而言，极易将老百姓大药房与两被告误认为同一家企业或者起码具有关联关系，从而导致普通消费者的判断混淆。因此，两被告的行为构成虚假宣传。

　　综上，市场主体应遵循诚实信用原则，努力维护正常的市场竞争秩序。在选择企业字号时应避免攀附知名企业字号、驰名商标，不能存有搭便车的侥幸，否则即构成侵权。当然对于在先存在的在一定范围内已经使用的企业字号，虽然在后使用者更为知名，但对在先使用者亦应依法给予保护，在先使用者在原有范围内仍可继续使用，但考虑到对知名品牌的维护，有利于消解普通消费者的混淆，在合理范围内可要求在先使用者作出适当的区别。而作为在先使用者，系明知其企业字号与知名企业相似，不适当的宣传方式将极易引起消费者的误解，因此其应尽到更大的注意义务来保证宣传行为正当合法，否则即构成不正当竞争行为。