电商平台处理专利侵权投诉应采取的“必要措施”须依具体情况而定

　　【判决要点】

　　《侵权责任法》第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开连接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一，否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会做出相应的判断及应对。而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。

　　上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司

　　被上诉人（原审原告）：威海嘉易烤生活家电有限公司

　　原审被告：永康市金仕德工贸有限公司

　　来源：浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书

　　【案情简介】

　　嘉易烤公司为涉案发明专利“红外线加热烹调装置”（专利号ZL200980000002.8）的权利人。经调查，嘉易烤公司发现天猫网（http://www.tmall.com）一家名为“益心康旗舰店”的网上店铺销售的3D烧烤炉（简称涉案产品）侵犯了其ZL200980000002.8号专利权。2015年2月10日，嘉易烤公司委托案外人张一军向淘宝知识产权保护平台上传了包含专利侵权分析报告和技术特征比对表在内的投诉材料，但淘宝网最终没有审核通过。

　　2015年4月7日，嘉易烤公司以金仕德公司未经其许可，在天猫商城等网络平台上宣传并销售侵犯其ZL200980000002.8号专利权的产品，构成专利侵权；天猫公司在嘉易烤公司投诉金仕德公司侵权行为的情况下，未采取有效措施，应与金仕德公司共同承担侵权责任为由，向原审法院起诉，请求判令：1. 金仕德公司立即停止销售被诉侵权产品；2. 金仕德公司立即销毁库存的被诉侵权产品；3. 天猫公司撤销金仕德公司在天猫平台上所有的侵权产品链接；4. 两原审被告连带赔偿嘉易烤公司50万元；5. 本案诉讼费用由两原审被告承担。

　　金仕德公司答辩称：其只是卖家，并不是生产厂家，50万元的赔偿数额太高。

　　天猫公司答辩称：1. 其作为交易平台，并不是生产销售侵权产品的主要经营方或者销售方；2. 涉案产品是否侵权不能确定；3. 涉案产品是否使用在先也不能确定；4. 在不能证明其为侵权方的情况下，由其连带赔偿50万元缺乏事实和法律依据，且其公司业已删除了涉案产品的链接，嘉易烤公司关于撤销金仕德公司在天猫平台上所有的侵权产品链接的诉讼请求亦不能成立。

　　【判决观察】

　　原审法院认为，本案的争议焦点在于：1. 被控侵权产品是否落入本案发明专利权利要求1的保护范围；2. 金仕德公司销售被诉侵权产品关于合法来源的抗辩能否成立；3. 天猫公司是否应对金仕德公司的侵权行为承担连带责任；4. 两原审被告所应承担的民事责任。

　　关于争议焦点1，经庭审比对，被诉侵权产品的开关设置在红外线照射部的一侧，与涉案专利权利要求1载明的技术特征不相同，但构成等同。除此之外，被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1中其他全部技术特征。因此，法院认为被诉侵权产品已落入涉案专利权利要求1的保护范围。

　　关于争议焦点2，被控侵权产品的外包装为韩文字体印刷，无法识别生产厂商，其内附的中文说明书、保修卡也没有该产品的生产商信息。金仕德公司提供收货单据上记载的信息与本案没有直接关联，也缺乏对交付货物的描述，无法确定交货单经手的货物与涉案产品为同一物品，金仕德公司也没有提供其他证据佐证，故法院对金仕德公司关于合法来源的抗辩不予支持。

　　关于争议焦点3，嘉易烤公司提交的投诉材料符合天猫公司的格式要求，在其上传的附件中也以图文并茂的形式对技术要点进行比对，但天猫公司仅对该投诉材料作出审核不通过的处理。天猫公司提供的证据无法证明涉案产品具体下架时间；其声称于2015年4月29日对涉案产品进行下架及删除链接的处理，是在嘉易烤公司向原审法院起诉之后，显然其行为并未尽到合理的审查义务，也未采取必要的措施防止损害扩大，根据《侵权责任法》第三十六条第二款的规定，应当对损害扩大的部分与金仕德公司承担连带责任。

　　关于争议焦点4，因被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围，金仕德公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。嘉易烤公司要求金仕德公司销毁库存的侵权产品的请求，因其没有提供直接的证据证明，法院不予支持。关于具体的赔偿数额，由于嘉易烤公司没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或金仕德公司因侵权所获得的具体利益，法院综合考虑金仕德公司侵权的范围、时间、性质以及原告专利权的类别、维权的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为150000元。关于天猫公司所应承担的份额，由于嘉易烤公司没有提交因其天猫公司未采取必要的措施而扩大的损失的数额，该院综合考虑侵权持续的时间及天猫公司应当知道侵权事实的时间，确定天猫公司对金仕德公司赔偿数额的50000元承担连带赔偿责任。

　　天猫公司不服一审判决，向浙江高院提起上诉。主要理由是：一、嘉易烤公司未在投诉材料中提供“购买订单编号”及“交易双方会员名”，因此天猫公司无法确认涉案商品即为侵权商品；而天猫公司从被投诉链接的商品信息中也无法看到涉案商品的内部构造，因此无法认定涉案商品存在专利侵权行为。二、天猫公司在嘉易烤公司提起诉讼后，及时删除了涉案商品链接，尽到了合理的注意义务，不应就损害扩大部分承担责任。三、被诉产品是否侵权天猫公司难以确定，若平台方在接到权利人通知后，不经专业审查就直接删除商品，不利于保护卖家的合法权益。本案中天猫公司已尽到了最大的审慎义务，主观上没有任何过错。

　　根据当事人的诉辩意见，法院认为本案的二审争议焦点是：天猫公司在本案中是否构成共同侵权，原审法院判决天猫公司承担实体责任是否恰当。法院认为应结合天猫公司的主体性质、嘉易烤公司“通知”的有效性以及天猫公司在接到嘉易烤公司的通知后是否应当采取措施及所采取的措施的必要性和及时性等加以综合考量。

　　首先，天猫公司依法持有增值电信业务经营许可证，系信息发布平台的服务提供商，其在本案中为金仕德公司经营的“益心康旗舰店”销售涉案被诉侵权产品提供网络技术服务，符合《侵权责任法》第三十六条第二款所规定网络服务提供者的主体条件。

　　其次，天猫公司已确认嘉易烤公司于2015年2月10日委托案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了包含被投诉商品链接及专利侵权分析报告、技术特征比对表在内的投诉材料，且根据上述投诉材料可以确定被投诉主体及被投诉商品。

　　法院认为，《侵权责任法》第三十六条第二款所涉及的“通知”是认定网络服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担连带责任的条件。“通知”是指被侵权人就他人利用网络服务提供商的服务实施侵权行为的事实向网络服务提供者所发出的要求其采取必要技术措施，以防止侵权行为进一步扩大的法律行为。通知既可以是口头的，也可以是书面的。通常，通知内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的，即应视为有效通知。嘉易烤公司涉案投诉通知符合侵权责任法规定的“通知”的基本要件，属有效通知。

　　第三，经查，天猫公司对嘉易烤公司投诉材料做出审核不通过的处理，其在回复中表明审核不通过的原因是：烦请在实用新型、发明的侵权分析对比表二中详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指出。（需注意，对比的对象为卖家发布的商品信息的图片、文字），并提供购买订单编号或双方会员名。

　　法院认为，发明或实用新型专利侵权的判断往往并非仅依赖表面或书面材料就可以作出，因此专利权人的投诉材料通常只需包括权利人身份、专利名称及专利号、被投诉商品及被投诉主体内容，以便投诉接受方转达被投诉主体。在本案中，嘉易烤公司的投诉材料已完全包含上述要素。至于侵权分析比对，考虑到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂的因素，天猫公司的上述要求基于其自身利益考量虽也具有一定的合理性，而且也有利于天猫公司对于被投诉行为的性质作出初步判断并采取相应的措施。但就权利人而言，天猫公司的前述要求并非权利人投诉通知有效的必要条件。况且，嘉易烤公司在本案的投诉材料中提供了多达5页的以图文并茂的方式表现的技术特征对比表，天猫公司仍以官僚格式化的回复将技术特征对比作为审核不通过的原因之一，处置失当。至于天猫公司审核不通过并提出提供购买订单编号或双方会员名的要求，法院认为，本案中投诉方是否提供购买订单编号或双方会员名并不影响投诉行为的合法有效。而且，天猫公司所确定的投诉规则并不对权利人维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可，投诉方完全可以根据自己的利益考量决定是否接受天猫公司所确定的投诉规则。更何况投诉方可能无需购买商品而通过其他证据加以证明，也可能可以根据他人的购买行为发现可能的侵权行为，甚至投诉方即使存在直接购买行为，但也可以基于某种经济利益或商业秘密的考量而拒绝提供。

　　最后，《侵权责任法》第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开连接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。

　　本案中，在确定嘉易烤公司的投诉行为合法有效之后，需要判断天猫公司在接受投诉材料之后的处理是否审慎、合理。法院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一，否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会做出相应的判断及应对。而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。至于天猫公司在嘉易烤公司起诉后即对被诉商品采取删除和屏蔽措施，当属审慎、合理。综上，天猫公司在接到嘉易烤公司的通知后未及时采取必要措施，对损害的扩大部分应与金仕德公司承担连带责任。天猫公司就此提出的上诉理由不能成立。

　　故此，浙江高院驳回天猫公司的上诉请求，维持原审判决。