最高法：银行卡被“克隆”并盗取钱款，持卡人和银行谁担责？

　　导读：“克隆”银行卡盗取卡内资金所引发的纠纷案件呈增长趋势，而法律无明确的规定，理论和实务界对相关问题的认定不一。最新出版的《商事法律文件解读》收录的最高院民二庭《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中对审理伪卡交易引发的银行卡纠纷应注意的问题作出了规定，对实务具有指导意义，本文整理了伪卡交易相关的观点和案例以供参考。

　　最高法观点

　　1、伪卡交易情形下的责任认定问题

　　伪卡交易引发的银行卡纠纷是目前银行卡纠纷中的主要类型。在审理时，应注意：

　　（1）关于举证责任问题。持卡人应当对因伪卡交易导致其银行卡账户内资金减少或者透支款数额增加的事实承担举证责任。发卡行、收单机构、特约商户应提交由其持有的案涉刷卡行为发生时的对账单、签购单、监控录像等证据材料。无正当理由拒不提供的，应承担不利法律后果。

　　（2）关于各方当事人权利义务问题。应注意正确界定各主体之间的法律关系，明确各主体义务，正确确定法律责任。伪卡交易引发的银行卡纠纷案件，涉及发卡行、收单机构、持卡人、特约商户、制作伪卡进行交易的犯罪分子等多方主体，法律关系复杂。

　　各方主体应依法依约履行相应义务：发卡行负有按约给付存款本息、保障持卡人用卡安全等义务；收单行负有保障持卡人用卡安全的义务；持卡人负有妥善保管银行卡及密码的义务；特约商户负有审核持卡人真实身份和银行卡真伪的义务。任何一方违反义务，均应承担相应责任。

　　（3）关于责任承担问题。持卡人基于银行卡合同法律关系起诉发卡行，发卡行因第三人制作伪卡构成违约的，应当向持卡人承担违约责任。发卡行承担责任后，有权向第三人主张权利。

　　（摘自最高人民法院审判委员会委员、民事审判第二庭庭长杨临萍：《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，载于《商事法律文件解读》总第134辑，杜万华主编，人民法院出版社2016年2月出版）

　　2、银行卡纠纷中归责原则的确定，应根据当事人的诉求，在确定法律关系的基础上，依法进行判定

　　在因伪卡交易引发的银行卡纠纷案件中，关于发卡行的责任认定，我们究竟应采取何种归责原则呢？关于该问题，存在争议。第一种观点认为，我国应采取过错推定原则。理由为：在银行卡交易中，发卡行是提供银行卡业务的一方，相较于持卡人，其在经济地位上居于优势。由于其在开展该业务中获得利益，故其应承担相应的损失责任。因此，适用过错推定责任原则、实行举证责任倒置，将更有利于保护作为受害人的持卡人，实现公平原则；第二种观点认为，“从长期目标来看，我国银行卡责任规则应建立在有责任限制的无过错责任之上”；第三种观点认为，应采取过错归责原则。依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，由主张对方具有过错的一方当事人承担举证责任。

　　笔者认为，银行卡纠纷中归责原则的确定，应根据当事人的诉求，在确定法律关系的基础上，依法进行判定。

　　（摘自《银行卡纠纷疑难问题研究》，作者：张雪楳，《法律适用》2015年第3期）

　　相关观点

　　1、发卡人应承担识别银行卡真伪的举证责任

　　在POS交易、ATM交易中银行卡是交易工具，必须出具银行卡才能完成交易。只有确认银行卡片为真实的，才能继续使用签名或密码的方式确认交易者的身份。在银行卡交易中，是否应对银行卡片进行真实性判定，也即银行卡片在表见代理认定中的作用，涉及到银行卡的性质问题。尽管在目前的技术条件下，收单机构的读卡器对一些伪卡无法通过读卡器进行识别，但通过对银行卡性质的深刻认识，发卡人仍应承担识别银行卡的法律责任：

　　（1）持卡人与发卡人存在着银行卡合同，合同的性质为存款合同（借记卡）或者借款合同（信用卡），其具体体现为账户余额的正负，持卡人持银行卡与特约商户或收单行交易时，特约商户就审核持卡人身份环节为发卡人的代理人，发卡人是履行合同的行为，无论是存在余额的减少还是借款余额的增加，均由发卡人具体操作，操作中的身份识别当然应当由发卡人承担。如他人使用伪卡与特约商户进行交易，发卡人未能识别持卡人身份，发卡人当然应当承担责任；

　　（2）银行卡是发卡人向持卡人发行的，持卡人并未参与银行卡的制作过程，持卡人无法参与银行卡的真伪的识别；

　　（3）银行卡是实现合同功能的工具或凭证，其目的即为凭以实现合同约定的交易，由发卡人发行的交易工具或凭证的真伪应当由发行该交易工具或凭证的发卡人负责；

　　（4）发卡人对银行卡拥有所有权，发卡人未能识别其所有的银行卡的真伪，责任当然应由发卡人承担。正如商家发行的购物卡，商家应当保证其识别购物卡，否则购卡者享有的债权的实现无法得到保证；

　　（5）从消费者保护的角度以及法经济学的观点看，由发卡人承担识别伪卡的责任有利于降低社会成本，刺激社会发展，保护处于弱势地位的消费者的利益。

　　（摘自《银行卡民事纠纷法律适用》，侯春雷著，人民法院出版社2013年出版）

　　2、伪卡交易的举证责任的转移

　　由以上可见，银行卡真实的举证责任应当由发卡人承担。但是根据前面分析的银行保存证据的特点，如果银行卡交易的所有举证责任均由发卡人承担，发卡人的举证成本将十分巨大，显然是不现实的，与银行卡交易的效率原则背道而驰。这就要求在案件的具体审理时，法官根据证明程度的把握，及时、恰当地转移举证责任。

　　笔者认为，持卡人对某笔交易提出异议后，银行应当提供交易清单、签购单交易细节等证据，之后举证责任由发卡人转移到持卡人，由持卡人承担伪卡交易的举证责任，持卡人如果有相反证据，可根据其提供的证据证明为伪卡交易。例如：持卡人持卡在甲地消费，同时在乙地也有消费，同时为真卡的可能性不存在；或者提供公安机关已经破案的证据。值得注意的是，这时对持卡人的证明标准应当适当降低，即只要持卡人证明在理论上其不可能为真卡交易即可。而发卡人银行针对持卡人的举证，可进一步提供交易录像等进行举证。

　　（摘自《银行卡民事纠纷法律适用》，侯春雷著，人民法院出版社2013年出版）

　　3、“克隆”卡纠纷案件的具体情形和责任承担

　　根据对“克隆”卡纠纷案件的界定，一般包括三类：1.储户和第三人合谋，伪造银行卡的情形。2.储户对信用卡密码泄露有过失。3.储户对泄露银行卡密码无过失。第一类情形一般是储户告知第三人银行卡密码和账号，共同伪造银行卡后，利用“克隆”卡取款、转账或消费后，储户再以银行账户资金被盗为由请求银行承担还款责任。对此，储户显然具有明显过错，且其与第三人的行为是构成银行资金损失的原因，系共同侵权行为，对资金损失应当负连带责任，适用过失相抵原则后，银行可以免除对储户偿还本息的责任。对于第二种情形，一般是储户保管密码和账号不善，不法分子窃取其密码和账号后伪造银行卡盗取资金的情形。因银行卡和密码系银行卡账户取款的两把“钥匙”，二者缺一不可。银行未识别伪卡和客户因过失泄露密码相结合构成了资金损失的原因，客户对密码保管不善应当对损失承担部分责任，适用与有过失原则，应当减轻银行的还款责任。对第三种情况，一般是银行违反了其对客户应当提供必要的安全、保密的交易环境的合同附随义务，造成了客户密码和账号被窃取，储户对密码的泄露并无责任的情形，因储户并无过失，无与有过失原则适用的余地，银行应当承担全部责任。

　　（摘自《“克隆”卡纠纷案件的审判难点及对策》，丁海湖、田飞 ，《人民司法（应用）》2010年第1期）

　　相关案例

　　1、犯罪分子利用窃取的信息和密码伪造银行借记卡取款，银行应对造成的损失承担赔偿责任——顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案

　　本案要旨：依照商业银行法第六条的规定，商业银行应当对利用自助银行和ATM机实施的各种犯罪承担防范责任。犯罪分子以在自助银行门禁系统上安装盗码器的方法，窃取储户的银行卡信息和密码造成储户损失的，如储户无过错，商业银行应承担赔偿责任。

　　审理法院：上海市第二中级人民法院

　　来源：《最高人民法院公报》2005年第4期

　　2、犯罪分子窃取银行卡资料后伪造银行卡并盗取钱款，银行应对此承担赔偿责任——张宇鑫诉中信银行股份有限公司北京富华大厦支行储蓄存款合同案

　　本案要旨：储户的借记卡和密码未丢失，也未委托他人使用的情况下，储户对借记卡信息和密码被窃取，没有过错，不应承担责任。银行在储蓄合同中，负有保障交易场所安全、防范犯罪发生、向储户及时通知犯罪手段和保障存款人合法权益不受侵犯的义务。银行未尽相关义务，导致储户借记卡内的资金短少，应当向储户承担赔偿借记卡中短少的储蓄本金及相应利息损失的责任。

　　案号：（2010）二中民终字第13792号

　　审理法院：北京市第二中级人民法院

　　来源：中国审判案例要览

　　3、无密码克隆卡盗刷索赔案中，应结合举证责任的履行、违约情况的认定等确定持卡人和发卡行的责任分担比例——陈某某诉中国工商银行广州某某支行储蓄存款合同纠纷案

　　本案要旨：无密码克隆卡是指刷卡中无需输入密码即可交易的伪银行卡。无密码克隆卡盗刷索赔民事案件中，持卡人和发卡行是储蓄存款合同关系，银行义务主要是有效保护银行卡信息并保障银行卡具备安全防伪功能，持卡人义务主要是妥善保管和安全用卡；根据“谁主张，谁举证”的原则，持卡人、发卡行应当对其主张的违约方的违约行为承担举证责；法院结合举证责任的履行、违约情况的认定，依公平原则，合理确定持卡人和发卡行的责任分担比例。

　　案号：（2012）穗越法民二初字第1502号

　　审理法院：广东省广州市越秀区人民法院

　　来源：《人民司法·案例》2012年第24期

　　4、银行卡被“克隆”导致存款被盗取，发卡行承担违约责任，储户根据其过错承担相应责任 ——罗国中诉中国银行股份有限公司冷水江支行、中国建设银行股份有限公司冷水江支行银行卡纠纷案

　　本案要旨：银行卡被“克隆”导致存款被盗取，储户选择以储蓄存款合同纠纷起诉银行时，存款被盗取引发的违约责任应由发卡行承担而非支付行承担；如果在存取款过程中储户有过错，应当根据过错大小承担相应的责任。

　　案号：（2010）娄中民三终字第129号

　　审理法院：湖南省娄底地区（市）中级人民法院

　　来源：《人民司法·案例》 2011年第18期

　　5、持卡人在ATM跨行取款时银行卡被复制并盗刷，应由机具提供行承担相应的违约责任——李志华诉中国银行股份有限公司江阴支公司、中国工商银行股份有限公司江阴支公司储蓄存款合同纠纷案

　　本案要旨：持卡人与发卡行之间属储蓄存款合同关系，与提供ATM机具行之间属委托发起电子指令关系，发卡行与提供ATM机具行之间属业务资金清理关系。三者间存在不同的法律关系。由于提供ATM机具行未能及时发现、制止不法分子的不法行为，致使持卡人所持银行卡信息被泄漏而遭受的损失，应由机具提供行承担相应的违约责任。

　　案号：（2009）锡民终字第1283号

　　审理法院：江苏省无锡市中级人民法院

　　来源：《人民司法·案例》 2010年第12期

　　6、储户有证据证明存款被盗时自己持卡，且银行不能证明该卡系伪造卡，银行须承担责任——吴宗飞诉中国建设银行股份有限公司宁波石碶支行存款储蓄合同纠纷案

　　本案要旨：私人密码使用即为本人行为原则必须在取款时使用的银行卡真实的情况下适用。在储户有证据证明存款被他人支取时自己持有银行卡，银行又不能证明储户持有的银行卡系伪造卡的情况下，银行应当就储户被盗取的款项承担违约责任。

　　案号：（2009）浙甬商终字第439号

　　审理法院：浙江省宁波市中级人民法院

　　来源：《人民司法·案例》 2009年第18期

　　7、持卡人无过错的，银行应对伪卡交易造成的资金损失承担相应民事责任——G银行诉阿凡信用卡损失赔偿案

　　本案要旨：他人使用伪造信用卡盗刷造成用户信用卡资金损失，银行设施缺陷是导致损失的直接原因，且银行不能举证证明持卡人存在泄露密码或不正确使用信用卡的行为的，银行应对伪卡交易造成的资金损失承担相应的民事责任。

　　审理法院：福建省厦门市中级人民法院

　　来源：《人民法院报》2015年11月19日

　　8、客户借记卡被盗刷而遭受损失时，银行并不因客服短信提示而免责——岳书进诉工行五一路支行等借记卡纠纷案

　　本案要旨：银行客服短信提示系银行向客户履行通知和保障其知情权的义务，在客户因借记卡被盗刷而遭受财产损失时，该客服短信提示不具有免责效力。

　　案号：（2014）南民一终字第01058号

　　审理法院：河南省南阳市中级人民法院

　　来源：《人民法院报》2015年3月19日

　　9、银行未尽到安全防范义务，致使持卡人账户内存款损失的应承担违约责任——李政诉中国建设银行股份有限公司天津红桥支行、中国建设银行股份有限公司天津南开支行借记卡纠纷案

　　本案要旨：银行借记卡持卡人在银行ATM机上取款时，因ATM机上被犯罪嫌疑人非法安装的盗录设备窃取借记卡信息及密码，致使犯罪嫌疑人使用仿造的借记卡窃取持卡人账户内存款的，发卡银行应当承担相应的违约责任。

　　审理法院：天津市红桥区人民法院

　　来源：《天津市高级人民法院公报》（2011年第2辑·总第5辑）

　　10、借记卡被制作成伪卡并盗刷，银行未能识别出而支付资金的，应向储户承担违约责任——陈某诉甲银行借记卡纠纷案

　　本案要旨：储户办理借记卡将资金存入银行后，与发卡行构成储蓄存款合同关系，其存款资金的所有权即转移给银行，持卡人享有的是对银行的金钱给付债权。对于犯罪分子利用借记卡制作成伪卡并盗刷的行为，由于银行未能识别出伪卡，其在盗刷中支付的资金并不构成对真实持卡人的有效清偿，故真实持卡人仍可要求银行履行储蓄存款合同项下的债务。如果银行主张持卡人存在泄露密码的过错，则银行应当举证证明。

　　案号：（2013）沪一中民六（商）终字第152号

　　审理法院：上海市第一中级人民法院

　　来源：2013年度上海法院金融商事审判十大案例

　　11、存款人的储蓄卡被犯罪分子复制，存款被盗取，银行应承担违约责任——王某诉中国建设银行股份有限公司某支行财产损害赔偿案

　　本案要旨：商业银行应保障储户的合法权益不受任何单位、个人侵犯，有义务为储户提供安全的交易环境，最大限度地保护储户存款的安全。在储蓄存款合同案件中，当存款人的储蓄卡被犯罪分子复制，存款被盗取，银行应对储户承担违约责任。

　　审理法院：湖南省临澧县人民法院

　　来源：湖南法院网

　　12、伪卡交易所致损失的责任承担的认定需明确各方举证责任，针对不同案情作出判决——方某某与某银行奉贤支行借记卡纠纷案

　　本案要旨：随着银行业务的不断发展，各种漏洞亦接踵而至，伪卡交易时有发生，但却通常难以追究到伪卡交易人的责任，现阶段亦无特定的法律法规或司法解释明确因伪卡交易所致资金流失的责任归属，由持卡人还是发卡行来承担资金损失的责任成为审判难点，各地法院亦出现了不同的司法判决。因此在审理该类案件时，需明确各方举证责任，针对不同案情作出准确判决。

　　案号：（2014）奉民二（商）初字第2492号

　　审理法院：上海市奉贤区人民法院

　　来源：上海法院网

(作者：商业秘密，来源：商业秘密网)