将他人商业标识设为网络竞价排名关键词行为的相关法律问题分析 ——兼评畅想软件公司诉中源、中晟反不正当竞争案

　　编者按

　　随着网络技术的发展，各大搜索引擎凭借其广泛的用户量，在按照基础技术方案客观展示搜索结果，为用户提供相应搜索信息之外，也逐渐自我开发成为重要的商业推广平台。借助这个平台，有些别有用心的商家恶意使用他人具有较高知名度的商业标识（如企业名称、商标、知名商品的特定名称等），增加曝光率的同时，造成的最大伤害就是违反了诚实信用原则，攫取竞争对手的商业交易机会并不正当获益。

　　一、基本案情

　　在畅想软件公司诉中源、中晟反不正当竞争案[1]中，被告将原告的企业名称及字号“宁波畅想软件开发有限公司”、“畅想软件”设置为关键词，用户输入上述关键词后，搜索结果左侧第一条标题为“富通天下外贸管理软件”，旁边标注“推广链接”，标题下方为“富通天下”的商标，同时载明“中国外贸管理软件领导者！12年历史沉淀，全国百万外贸人的专业选择！外贸软件-外贸管理软件-外贸邮件软件-软件产品，www.joinf.com”。该搜索结果左侧第三条（自然搜索结果第一条）显示为“宁波畅想软件有限公司，外贸软件，外贸管理软件，外贸ERP”。[2]该推广链接标题以及链接下的内容并无与“畅想软件”相关的内容。原审判决该行为并非反不正当竞争行为，二审法院观点则相反，最高院驳回再审申请，认定构成不正当竞争。

　　（一）一审法院判决理由

　　1.涉案行为不构成反不正当竞争法意义上对企业名称、字号的使用行为。

　　涉案行为是在后台使用原告企业名称及字号，并非用于对外的宣传及商业活动，并且搜索结果中未提及原告企业名称及字号，系借助百度推广的平台宣传自己的商品及服务，主观上不具有利用原告商誉使相关公众产生混淆和误认的故意。

　　2.不会使相关公众对商品和服务的来源及经营者产生混淆和误认。

　　客观上，相关公众对于百度推广的竞价排名与自然搜索结果具备基本的区分能力，在该两公司的对外宣传的创意标题、描述内容和链接网址中并未使用原告企业名称和字号，且在自然搜索结果的第一条展示了原告的相关信息，并未使其处于不可识别的位置。

　　3.涉案行为不具有不正当性。

　　被告设置的推广链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品和服务的来源，并未故意造成与原告商品及服务混淆误认，亦未导致原告的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其处于不易被网络用户识别的位置。虽然该两公司有借此增加其网站及商品广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场的特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到不正当竞争的程度。

　　（二）二审法院判决理由

　　首先，原告在业内积累了一定的商誉和知名度，其产品的受众较为广泛，合法取得的企业名称和字号应依法受到妥善而全面的保护。

　　其次，使用原告企业名称和字号等实施百度搜索的网络用户很可能是原告的目标客户或潜在客户，亦是被告所要争取的对象。被告作为与原告相互熟知的同地域的同业竞争者，在无任何正当理由的情况下，显然具有不当利用原告商誉，攫取其客户资源，以获取不正当竞争利益的主观故意。

　　再次，客观上极可能吸引客户一定的注意力，增加该两公司网站的点击量，亦极可能影响到客户的选择，给该两公司带来潜在的商业交易机会。

　　最后，即使百度搜索行为人最终未对产品的来源产生混淆误认，但该两公司利用此类后台设置的关键词搜索模式，进行广告推送，显属不当使用他人的企业名称或字号，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德。(作者：刘迪，来源：华政东方知识产权)