委托理财合同的保底条款应认定为无效

　　裁判要旨

　　在民间委托理财合同中，双方约定的保底条款应认定为无效条款，造成的损失应根据公平原则和过错程度进行合理分配。

　　案情

　　2013年8月8日，原告刘晶委托被告刘鹏对其自有的股票账户进行投资管理，双方签订《股票账户委托协议》一份，约定：1.账户为纯现金空仓账户，资金本金为人民币40万元整，操作周期为一年，自2013年8月8日至2014年8月8日；该周期内此账户由刘鹏独立操作，刘晶不得有任何操作及对刘鹏买卖股票的干预，双方均不得向第三方透露合作细节及交易股票，违者按违约处理。2.刘鹏收取刘晶3.5万元作为押金，一年后无息返还，如协议期内刘晶撤资、擅自买卖股票、提前终止合作以及干预乙方买卖的行为，该押金作为违约金不予退还。3.账户为有偿委托，刘鹏将收取该账户扣除本金后实际盈利的40%作为酬劳，每个操作周期结束后刘晶需在三个交易日内将酬金打入刘鹏指定的账户，逾期停止交易；十日内未结清，则合作结束，押金不予退还。4.刘晶承受风险的程度为本金20%，如亏损超过此限，刘晶有权要求提前解除合作协议并要求刘鹏立即返还押金，刘鹏须无条件执行。协议自签字之日起生效。协议签订后，原告刘晶将账户交给被告刘鹏操作。

　　2014年4月20日，刘鹏向刘晶出具书面承诺：如协议期内账户净值低于32万元人民币，刘鹏承诺继续操作该账户直至净值回到40万元；如刘晶中止合约，刘鹏补足32万元以内的差价归还刘晶。同年5月13日，双方终止合作，此时涉案账户总资产为206084.19元。合作期间，被告刘鹏曾将该账户交由他人操作。

　　后双方因赔偿事宜协商未果诉至法院，原告刘晶要求被告刘鹏按照2014年4月20日的承诺赔偿其全部本金损失。

　　裁判

　　山东省泰安市岱岳区人民法院认为，委托理财合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。本案争议焦点为双方约定的保底条款是否有效。证券法第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦具有参照作用，以法律对证券公司的禁止性规定引导自然人从事理财的民事行为，是基于举重明轻的民法解释原则。该委托理财合同中的保底条款违反了上述规定，致使双方的民事权利义务不对等，违背民法之公平原则，因此该保底条款无效。

　　合同法第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。根据双方约定，原告享有60%的盈利，被告享有40%的盈利，根据公平原则，造成的损失也应按该比例分担，但因被告刘鹏在合作期间擅自委托他人操作，存在明显过错，故其应对造成的损失承担更大责任，综合本案情况，一审法院依法酌定双方各承担50%的损失责任，即96957.91元。

　　根据民法通则第四条，合同法第五十六条、第四百零六条，证券法第一百四十四条之规定，判决被告刘鹏赔偿原告刘晶损失96957.91元。

　　一审宣判后，原、被告均不服提起上诉，泰安市中级人民法院认定一审法院判决程序合法，判决结果正确，裁定驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　保底条款在法律层面上虽然属于当事人意思自治范畴，但其在经济层面上却具有极强的信用投机色彩。在高风险的证券等金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只盈不亏的情形不可能存在，也不可能存在恒高的收益率。虚拟经济须以实体经济为基础，脱离实体经济而盲目约定一定收益率的保底条款通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资者非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能并且不断放大二级市场的波动风险，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。保底条款非但不能从根本上改变资本市场中风险与利益共存的基本客观规律，难以真正发挥激励和制约功效，相反却助长非理性或者非法行为的产生，加大市场泡沫并引发金融风险。

　　因此，保底条款虽然是本案两上诉人之间的双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但基于民商法基本原理、法律禁止性规定和市场基本规律，人民法院应当认定该类保底条款无效，对造成的损失，一审法院判决由上诉人刘晶和上诉人刘鹏根据过错程度进行分担，亦并无不当。