服务器端软件侵权举证责任的分配及标准

　　编者按：“互联网+”时代，采用计算机领域公知命令的取证方式已经出现，鉴于计算机命令功能的确定性和信息生成的客观性，此种新型取证方式具有合理性和可操作性。

　　一 、计算机软件侵权的特点

　　（一）服务器及服务器端软件简述

　　服务器，英文名为“Server”，是在网络环境中为客户机（Client）提供各种服务的、特殊的专用计算机。在网络中，服务器承担着数据的存储、转发、发布等关键任务，是各类基于客户机／服务器（C／S）模式网络中不可或缺的重要组成部分。其构成包括处理器、硬盘、内存、系统总线等，和客户机（Client）（常见的台式电脑、笔记本电脑等）架构类似。

　　而其工作原理，简而言之，类似于一个远端的数据储存和计算的中心（也是云概念中“云”之所在），用户通过通用的计算机协议（常见有http、telnet协议等）访问与该中心取得连接，经过连接、请求、应答以及信息反馈等四个具有极强逻辑性的步骤获得信息或者服务。

　　在网络环境下，根据服务器提供的服务类型不同，可分为文件服务器，数据库服务器，应用程序服务器，WEB服务器等。而我们在日常生活中常用的网页浏览、数据库、电子邮箱、在线游戏等服务都离不开服务器的支持。

　　所谓服务器端软件，是指能够开放网络端口，接受其他的客户端软件建立连接，并且通过此连接与客户端软件之间交换数据的软件。这一开放特定端口，接受客户端软件连接，并通过此连接与客户端软件交换数据的行为称为“服务”（service）。[①]

　　（二）服务器端软件侵权特点

　　传统计算机软件侵权具有：1、技术性；2、羸弱性；3、隐蔽性三大特点。

　　所谓的技术性，显而易见，无论从软件的开发、软件侵权证据的获得以及软件侵权中的源代码比对等等，都体现了高度的技术性，没有一定的技术手段或者技术知识，无论是开发、取证还是侵权认定都难以完成。

　　而所谓的羸弱性，即指软件侵权证据的易灭失性，侵权人删除侵权软件以及清除其安装卸载的痕迹非常容易，而一旦删除就很难通过技术手段进行恢复，侵权证据将会永久灭失。

　　至于隐蔽性，则是指软件侵权多发生在侵权人自己的设备上和其控制的场所内，侵权行为不易发现而侵权证据也较难获得。

　　相较于普通计算机软件的侵权，服务器端软件侵权在羸弱性和隐蔽性特点上更加突出。其原因主要在于：

　　1、删除更便捷。

　　服务器可以通过多种计算机协议实现对其的远程登录，Windows系统中常见的“远程桌面”功能即具有该作用。而一旦远程登录了服务器，即可像控制本地电脑一样控制远程服务器，远程对服务器的任何操作与亲自在服务器上操作效果完全一致。鉴于此，侵权人可以随时随地实施删除侵权证据的行为。且服务器端软件侵权有别于普通软件侵权在多台计算机上都安装有侵权软件的情况，此类软件侵权案件中，软件通常只安装在一台服务器上，因此，只需一次删除，则全部侵权证据灭失。

　　2、服务器托管现象较为普遍。

　　所谓服务器托管又称主机托管，是为了提高网站的访问速度，将服务器及相关设备托管到具有完善机房设施、高品质网络环境、丰富带宽资源和运营经验以及可对用户的网络和设备进行实时监控的网络数据中心内，以此使系统达到安全、可靠、稳定、高效运行的目的。托管的服务器由客户自己进行维护，或者由其它的授权人进行远程维护。[②]虽然，权利人可以通过解析服务器的IP地址查询到服务器托管的第三方公司，只是一旦去该第三方公司进行证据保全，由于其既非被告也非侵权者，在法律上并无必须配合之义务，而实践中也往往会被其以保护客户商业秘密为由拒绝。(作者：吴旭华 方超强，来源：知产库)