商标侵权判定法律适用问题探析，以“混淆可能性”为视角

　　随着市场经济的发展，商标的功能作用日益得到重视，由商标引发的相关纠纷日益增多。在商标侵权纠纷案件的审理中，如何对商标侵权进行科学认定是审判的核心，也是审判的一个难题。本文将从我国的立法和司法实践出发，尝试建立以“混淆可能性为主导”的商标侵权判定的司法审判形式，以期能对我国商标侵权司法判定有所启示。

　　一、“混淆可能性”的理论基础

　　文章提倡构建以“混淆可能性为主导”的商标侵权判定体系是由商标功能、商标法立法目的、商标权保护的客体所共同决定的。

　　（一）商标的功能

　　我国《商标法》第8 条将商标构成的本体要素规定为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志。”可见，商标的功能在于识别和区分商品。那么，对于破坏商标与商品之间特定联系的行为应当予以制止，也就是说，一个行为混淆了商品的来源，就应当得到禁止。“混淆可能”是商标权利产生及其范围划定的基础“, 认定‘混淆的可能’是商标保护的核心问题,是划定合理的商标权利范围的基础。”[1]

　　（二）商标权保护的客体

　　商标权的客体普遍认为是商标标志本身，实际上，商标是由标志、商品或服务的出处及商誉构成的整体，脱离了商品或服务，任何标志符号都不是真正的商标，也就无所谓“商标权”。法律之所以对商标进行保护，其并非因为商标标志的创造性设计（这方面职能应由著作权法承担），而是商标标志在使用过程中的体现出来的区别之功能。故商标权所要保护的客体是经营者在商标所标示的商品或服务的生产和营销过程中进行的投入及付出的努力。防止商标发生混淆不是为了防止他人使用该标志，而是为了防止他人使用相同或近似的标志而利用商标权人的商誉。[2]

　　（三）商标法的价值

　　分析《商标法》第一条可知其价值在于保护商标专用权、保障消费者利益、促进市场经济发展三个方面的内容。这其实背离了商标的功能及商标权保护的客体。商标法最重要的价值应在于保护商标专用权。他人擅自使用商标权人的标志从中渔利，受害人是商标权人，消费者在很多情况下并没有没有受害，且有可能是自愿之行为(如知假买假)。故而，商标法的核心价值在于保护商标专用权，保护商标权人免受他人混淆其商标行为的侵害。基于商标本身的功能、商标权保护的客体以及商标法的价值的特殊性“, 混淆可能性”理论理应在商标侵权认定中居于核心地位，但是我国关于商标侵权判定的法律规定中“混淆可能性”理论却有所缺失。

　　二、商标侵权的法律规定

　　法院审理的有关商标侵权纠纷案件中，以“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”为代表的侵权行为最为常见，在认定“近似商标”、“类似商品及服务”时也最容易出现错误和异议，故本文重点讨论《商标法》第52 条第一项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。根据文义分析，构成商标侵权行为的要件是：第一，未经商标注册人许可；第二，在相同或类似商品上使用相同或近似商标。该项规定中并没有将“混淆可能性”作为判定商标侵权的要件。

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对“相关公众”的范围、“商标相同”、“商标近似”的标准和原则、判断商品类似、服务类似、商品与服务类似的方法和原则进行了细化。该《解释》以“相同或类似商品上使用相同或近似商标”为出发点，在对《商标法》第52 条进行补救时，已注意到“混淆可能性”在商标侵权判定中的运用，混淆可能性的地位也由此回归和突显。但司法解释也仅局限在部分条款（如《解释》的11 条、12 条）中导入“误导”或“误认”的概念，关于构成商标侵权是否必须以混淆作为条件并没有得到进行明确。(作者：周巧慧，来源：法制与经济)