试用期的几个误区与对策（2015）

　　一、劳动合同试用期变更问题

　　（一）认识上的误区

　　1．试用期只能约定一次不得变更？

　　劳动合同法规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”条款。但是，试用期约定构成劳动合同的一部分，劳动合同法同时允许“用人单位与劳动者协商一致，依法可以变更劳动合同约定的内容”，因此，对试用期约定的变更，如果用人单位与劳动者协商一致，法律并未禁止。

　　2．试用期约定可以随意变更？

　　试用期约定变更依法首先要双方协商一致，任何一方单方变更均是无效行为；其次，试用期变更后仍要满足与劳动合同期限的匹配关系，如劳动合同期限不满三年，试用期则以二个月为上限，即使劳动者同意，不变更劳动合同期，只延长试用期至二个月以上，仍将因违反法律的强制性规定而归于无效。因此，在协商一致的基础上，试用期变更仍将要满足劳动合同法第十九条劳动合同期限和试用期期限的规定。

　　（二）管理上的对策

　　1．把试用期期限应用到上限

　　相对于劳动者工作技能易于考察的情形，劳动者的价值观更需要充分的时间来证明。我们主张用人单位将劳动合同试用期用到上限，对于相对重要的岗位，首次劳动合同期限定在三年及以上，将六个月的试用期用到上限；针对试用期工资敏感性问题，可以把试用期分为两个阶段，前一阶段执行试用期工资，后一阶段执行100%约定工资或同岗同酬。

　　2．依法进行试用期期限变更

　　任何变更，都应当是用人单位与劳动者双方合意的结果。特别要注意，提前转正本质上属于劳动合同试用期变更，不属于用人单位对劳动者的“奖励”范畴。因此，用人单位单方面公布转正决定，劳动者予以拒绝则不生效。同样，试用期延长以六个月为上限，并且要注意延长后的累计试用期之和与劳动合同期限的匹配，必要时应当同步延长劳动合同期限。

　　二、试用期与服务期、保密协议及竞业限制的竞合适用

　　（一）认识上的误区

　　1．服务期协议对试用期劳动者无约束力？

　　《劳动合同法实施条例》以过错归责为指导思想，分两种情形阐明了处理服务期协议违约金的适用情形，因此，服务期协议对试用期劳动者有约束力。

　　1）用人单位解除情形

　　条例第二十六条列举了因劳动者存在归责于自身过错的五种情形，用人单位依此解除劳动合同，劳动者应当承担违约责任，即应当向用人单位返还未履行部分所应分摊的培训费用。值得注意的是，此五种情形不包含劳动者“在试用期内被证明不符合录用条件的”，因为不符合录用条件仅说明劳动者工作能力欠缺，不代表自身有过错。(作者：潘学连律师，来源：劳动法库)