哪些因素会成为担保合同的致命瑕疵？

　　担保效力是指担保成立后所发生的法律后果。影响担保效力的因素，指的是对担保效力发挥作用，使担保有效、失效或效力发生改变的因素，概括起来有如下方面：

　　一、借款合同效力对担保合同效力的影响

　　《物权法》第172条规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”而《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因此，贷款合同无效将导致贷款担保合同无效。虽然担保法第五条第一款后半句规定“担保合同另有约定的，按照约定”，但根据我国法院在司法实践中大多将这种独立于主合同效力的担保限制适用于国际经济活动，在国内担保活动中坚持“主合同无效，担保合同无效”。

　　二、担保人不具备相应的资格或权限

　　缺乏主体资格主要是发生在企事业单位借款人没有取得相应主体资格的情形，如企业被吊销营业执照或营业执照超过有效期。此外，根据《担保法》的规定，不可以担当保证人的范围：

　　（一）国家机关（《担保法》第8条）

　　原则上不可以；例外：经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以。

　　（二）事业单位、社会团体

　　公益类法人一般不可以（《担保法》第9条）；例外：从事经营活动的事业单位、社会团体可以担当保证人。

　　（三）企业法人之职能部门

　　绝对不可以担当保证人，因其不具有民事主体资格。

　　（四）企业法人之分支机构

　　在法人书面授权范围内，有效（《担保法》第10条第2款）；法人书面授权范围不明，有效（《担保法解释》第17条第2款）；无授权或超出授权范围的部分，无效（《担保法》第29条）。

　　司法实务

　　一、法定代表人以公司名义承诺担保的，视为公司行为。（《人民司法·案例》2011年第12期）

　　二、自来水公司虽具有一定的公共服务性质，但并不属于“以公益为目的的事业单位”，所签订的担保合同有效。（《最高人民法院公报》2005年第9期）

　　三、担保人作为上市公司违反证监会关于上市公司对外担保总额的规定，不构成债权人过错，其担保责任不能免除。（奚晓明主编：《最高人民法院商事审判指导案例》2012年合同与借贷担保卷，中国民主法制出版社，第443页）

　　四、不具有法人资格的企业分支机构在无总公司授权情况下提供的担保行为无效，其民事责任由总公司承担。（江必新主编：《全国法院再审典型案例评注》，中国法制出版社，第527~531页）

　　五、企业法人与其分公司共同进行担保，应认定作为法人的企业对分支机构担保进行授权。（奚晓明主编：《最高人民法院商事审判指导案例》2011年第五卷（上），中国法制出版社，第304页）

　　六、公司财务负责人在相关担保合同及担保财产清单上签字，应视为其代表公司实施的民事法律行为。（奚晓明主编：《最高人民法院商事审判指导案例》2011年第五卷（下），中国法制出版社，第567页）

　　七、企业法人职能部门提供保证导致保证合同无效的，保证人承担民事责任部分不能超过债务人不能清偿部分的1/2。（奚晓明主编：《民商事审判指导》2005年第2辑，人民法院出版社，第215页）

　　三、担保人的意思表示有瑕疵

　　（一）根据《担保法》第三十条，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，或主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。《担保法解释》第四十条还规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”即保证人不承担保证责任。

　　（二）担保法解释第四十一条规定：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”

　　（三）根据《担保法解释》第三十九条，在贷款合同发生借新还旧的场合，除非新贷与旧贷系同一保证人，在保证人不知道或不应当知道贷款合同当事人协议以新贷偿还旧贷的，保证人不承担民事责任。

　　（四）抵押合同中关于主债权、抵押财产的约定应该明确。根据《担保法解释》第五十六条，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

　　司法实务

　　贷款人明知借款人改变贷款用途仍发放贷款，违背了保证人提供保证时的真实意思的，应确认保证担保无效。

　　裁判要旨：保证人在其出具的《不可撤销的担保书》中明确表示，其根据贷款合同的规定而同意担保，故贷款合同中关于“贷款用途”的约定亦属于保证合同的内容，对贷款人均具有法律约束力。贷款人明知借款人改变了其中五笔贷款的用途，仍发放该贷款，违反了约定，对保证人构成了欺诈。根据1994年4月15日颁布实施的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第19条的规定，应认定保证人为该五分贷款合同提供的担保无效。（奚晓明主编：《商事审判指导案例·合同与借款担保卷》2013年版，中国法制出版社，第300-310页）(作者：杨晋峰律师，来源：深圳罗湖区法院)