网络不正当竞争行为的类型化分析

　　内容摘要：以共同特征建立的行为类型可以适用共同的规范，梳理纷繁的网络竞争乱象、类型化网络不正当竞争行为，便于对网络竞争活动的规制。基于网络经济史传统经济在网络领域的延续，以及现有分类的合理性和包容性，在分析网络不正当竞争行为的性质和侵害客体的基础上，尽可能地将其归入现有法定类型。但对于网络特有的软件不正当竞争基于恶意软件的共识和司法实践，可以类型化为软件恶意滋扰行为。
　　关键词：网络  不正当竞争  类型化
　　一、问题的提出
　　2010年是网络不正当竞争凸显的一年。这一年发生多起涉及关键词搜索及网络广告等不正当竞争行为的纠纷，无人不知无人不知晓的360与QQ“大战”更将网络竞争推向颠峰。360与QQ从年初打到年尾的包含着诸多不正当竞争行为的针对性攻防，表明网络竞争到了白热化程度，各种不正当竞争手段层出不穷。而针对这起“大战”，反不正当竞争执法部门竟然没有采取任何措施，集中反映出对网络不正当竞争行为考量的难度。以及对网络具体不正当竞争行为如果归类的理论研究缺失和实践经验不足。针对网络不正当竞争，有学者列举了7类新型不正当竞争行为：域名抢注行为；不正当链接行为；通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为；软件攻击；强制广告；“赖皮软件”；擅自更改他人主页。[1]2011年全国人大代表在人代会上提出关于修改《反不正当竞争法》，规范网络竞争行为的议案，列举7类典型网络不正当竞争行为。对典型网络不正当竞争进行的分类有助于认识各种网络具体不正当竞争行为。本文拟探讨网络不正当竞争行为类型化的一般标准，并试图对典型网络不正当竞争行为进行类型化。
　　二、网络不正当竞争类型化基础
　　（一）与现有不正当竞争类型的统一
　　有关学者提及的专门针对网络不正当竞争分类的优点在于针对性强，但不足是与现有的反不正当竞争法有一定脱节，易造成网络不正当竞争与传统不正当竞争完全不同的误解。事实上，网络经济与传统经济有着密切的联系，许多网络经济活动是传统经济活动在网络中的延伸，网络不正当竞争除具有网络特有的因素，大部分也具有传统不正当竞争的实质。因此，笔者以为，网络不正当竞争行为的类型化应在分析具体行为的实质基础上，尽量以现有的分类确定其类型。具体理由如下。
　　首先，现有的分类标准具有新相当的合理性 ，能涵盖许多网络不正当竞争行为。从现有的分类来看，《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为，学者们大多将不正当竞争行为类型化为6种[2]，分别为仿冒行为、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、商业贿赂。[3]这6类不正当竞争行为一方面依据行为的手段和侵害的客体进行区分，如仿冒行为为不正当使用他人的商标、包装、装潢等或者使用的商标、包装、装潢相同或近似，造成消费者混淆。另一方面从损害竞争者利益的角度和损害消费者利益的角度认定行为的不正当性，仿冒行为、商业诋毁、侵犯商业秘密主要从竞争者利益受损害的角度出发，虚假宣传、不正当有奖销售主要从消费者利益受损害的角度判断。许多网络不正当竞争行为可以通过对其行为方式和侵害客体的分析，归入相应的类型。如域名不正当竞争与其他仿冒行为一样都具有不正当使用他人的商业标识、足以使公众造成混淆或误认的特点，可以将其作为仿冒行为的一种。
　　其次，法律资源配置要考虑成本效益。从1993年《反不正当竞争法》颁布到现在，在立法层面，不仅有国家层面的立法，还有各地的地方规章，以及相应的司法解释；从司法实践看，十几年时间，法院审理了大量的各类不正当竞争案件，积累了丰富的实践经验；理论研究也有丰硕的成果；社会对不正当竞争行为也有许多共同的认识。上述立法、司法以及理论研究和公众的认识是解决网络不正当竞争行为的有效社会资源。网络经济大部分是现实经济的延伸，如电子交易、网络平台等，不正当竞争的行为实质没有发生变化，只是具体形式的变化。将网络不正当竞争行为经过理论、立法、司法阐释，纳入现有的分类体系下，充分李永和已有的法律资源，符合成本效益的理念，具有经济上的合理性。(作者：方晓霞，来源：互联网)