“屠呦呦”被抢注后的反思：姓名的弱商标性分析

　　2015年10月5日，在瑞典的斯德哥尔摩，我国中医药学家屠呦呦与其他两位科学家共同获得了诺贝尔生理学或医学奖。但是，通过中国商标网查询发现，“屠呦呦”早已在2013年与2014年分别成功的作为商标被注册。实际上，他人的姓名尤其是名人的姓名作为商标被抢注早已司空见惯。目前，对于姓名被他人抢注为商标的情况，权利人可以援引《商标法》第三十二条的规定，以商标注册损害其在先的姓名权为由对注册商标进行异议或者宣告其无效，或者通过姓名尤其是名人姓名的商品化权来达到保护其姓名的目的。但是这些措施均是一种事后救济，并不能从根本上解决姓名被抢注的问题，同时，在商品化权的内涵和外延以及适用条件还未甚清楚的情况下频繁使用商品化权来遏制抢注行为，有可能会导致商品化权的滥用。因此，本文作者重新审视姓名商标的本质，希望从姓名作为商标注册的天生的缺陷以及商标的本质要求角度分析姓名的弱商标性，结合《商标法》第七条的诚实信用原则在源头上遏制姓名被抢注为商标的亚健康的注册状态。
　　一、姓名作为商标注册的法律基础
　　商标作为无形资产在全球化的市场经济体系中已经展示了其惊人的价值，与人身权和传统的财产权相比，商标专用权作为知识产权家族的一份子，更多的来自于法律的授予，是一种较为纯粹的法定权利。商标的权利保护是随着经济和贸易的发展而变得越发重要，因为商标不仅是一个标示产品或服务来源的符号，更具备区分产品、保障品质、承载商誉和广告宣传等多项功能。正因为如此，为了保障经营者的在其商品或者服务上积累的良好信誉，鼓励经营者不断提升其商品或者服务的质量，法律授予经营者某些特定标记以商标权，以达到与他人商品或者服务相区分的目的。
　　那么怎么样的标记才能成为商标呢？从国际公约的视角看，《保护知识产权巴黎公约》中并没有明确规定商标的定义，世界知识产权组织1966年在制定《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》时曾尝试将商标定义为“用来将一个企业的商品与其他企业的商品区分开来的看得见的标记”。但该文件并非正式的国际公约。①直到1994年，《与贸易有关的知识产权协议》才对商标的定义问题给出了明确的答案。该协议第2节“商标”之第15条“可保护的客体”规定，“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或者标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任意组合，均应能够作为商标获得注册”。②2009年2月26日达成的《欧盟商标条例》第2节第一部分第4款对可构成商标的要素描述为“商标可有任何可被明确显示的标识组成，尤其是人名，图样，字母，数字，商品外形或其包装，只要这些标识能够起到区分他人商品或服务的作用”。我国《商标法》第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，同时在第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。
　　从以上法律规定可以看出，对于可被授予商标的标记必须是一种稳定的可被人所感知的标识，同时还要进行可商标性的评估，也就是我们通常所说的显著性判断，只有具有显著性的标记，才有可能注册享有商标专用权。姓名作为文字标识，只有在通过可商标性的评估，具备显著性特征的情况下，才能够作为商标注册。
　　二、姓名天生的可商标性缺陷
　　人的姓名，是人类为区分个体，给每个个体给定的特定名称符号，是通过语言文字信息区别人群个体差异的标志。由于有了姓名，人类才能正常有序地交往，因此每个人都有一个属于自己的名字。③对于每一个个体来说，使用自己的名字是其最基本的人格权的体现，是其生存发展的最基本的要求，因此，在我国的《民法通则》中明确赋予了公民姓名权，以保障公民对自己姓名享有的绝对的排他权利。由此可见，法律所保障的姓名其最主要的功能是区分人类个体，正是在此基础上，公民可以自由使用自己的姓名，因此，在商品或者服务之上使用自己的姓名作为标识是公民的权利，是对其姓名自由使用权的体现，是一种商业表达的自由。但是，姓名权是平等的，一个个体使用其姓名作为自己商品或者服务的商标标识是不能排除他人使用同样的姓名作为其商品或者服务的商标标识的，只要有同名同姓的事实存在即可。所以，在商品或者服务之上对于姓名的使用并不意味着必然可以作为商标进行注册进而享有商标专用权，要完成从作为未注册商标使用的姓名到成为具有商标专用权的姓名的跨越还必须要通过显著性的测试。(作者：李 珂 西南政法大学，来源：互联网)