未经允许，实施包括在技术标准中专利权是否构成侵权？

　　【导读】
　　专利是合法的垄断，未经允许，他人不得实施；标准是规范，需要普及才能实现其规范价值。当包括专利的技术标准走向市场，未经专利权人许可，实施该技术标准算不算侵权就成为一个问题。
　　专利是合法的垄断，未经允许，他人不得实施；标准是规范，需要普及才能实现其规范价值。当包括专利的技术标准走向市场，未经专利权人许可，实施该技术标准算不算侵权就成为一个问题。
　　讨论这个问题的文章及相应的观点有很多很多。其中讨论最多的，就是FRAND（Fair，Reasonableand Non-discriminatory公平、合理、无歧视）原则。FRAND原则来源于国际标准化组织（如欧洲电信标准化协会、美国电信工业协会）对于纳入标准的专利的态度；FRAND原则本质上属于专利权人的义务。FRAND原则适用主要涉及两个方面：一是确定是否允许实施包括专利的技术标准；二是如何确定实施人的许可费率。
　　在中国司法实践中，涉及实施包括专利的技术标准的规则不多。可参考的较早规则就是2008年最高法的《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（(2008)民三他字第4号），其主要内容为：
　　鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费;专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。
　　根据上述内容，（i）专利权人参与了标准的制定或者(ii)经其同意将专利纳入标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利；进而，他人实施该专利的行为不构成侵权。但使用费上，专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但数额应明显低于正常的许可使用费。很明显，该规定优先保证技术标准的普及价值，弱化专利权的保护价值。
　　后续就有判决基本遵循上述原则处理，如（2010）粤高法民三终字第171号中就表述：（被告）并未提交其他证据证明该类产品必须满足上述技术条件方可在市场上流通。综上所述，按照该技术条件实施涉案专利不能视为专利权人许可使用，他人有关实施行为属于我国《专利法》第十一条规定的侵犯专利权的行为。根据该判决表述，如果涉及产品必须满足相应技术条件（技术标准）方可在市场上流通，按该技术条件实施涉案专利就不能视为侵犯专利权的行为。
　　随着知识产权保护意识变化，专利及标准关系也日益复杂化，(2008)民三他字第4号函显然已经不适应当前保护创新的需要了。因此，需要新规则对专利与标准的关系进行调整。（2012）民提字第125号判决正是基于这样的背景出现。最高法将该判决作为典型案例推出，且（2012）民提字第125号判决直接否定了(2008)民三他字第4号函（有点简单粗暴的感觉）；其目的也是显而易见，就是要重新界定专利与标准的关系。
　　以下就是（2012）民提字第125号判决在此方面观点的解读与分析：
　　【法院观点】
　　本案2006年规程为推荐性标准，张晶廷（原告）履行了专利披露义务，在被诉侵权施工方法所依据的2006年规程前言部分，明确记载有识别的专利技术和专利权人的联系方式。该规程的实施者不能从中推断出，2006年规程不包含专利技术或者专利权人向公众开放了免费的专利使用许可的意图。实施该标准，应当取得专利权人的许可，根据公平合理无歧视的原则，支付许可费。在未经专利权人许可使用，拒绝支付许可费的情况下，原则上，专利侵权救济不应当受到限制。本案不存在专利权人隐瞒专利的行为导致标准的实施者产生该技术为无需付费的公知技术的信赖。(作者：编辑：优智博-Jean，来源：优智博知识产权)