法官解读：代购网站标注他人注册商标行为的法律责任

　　【案情】郭某系“以纯”、“YISHiOn”、“YISHiOn 以纯”注册商标的权利人。经郭某许可，原告东莞某公司获得了上述三个注册商标的使用权，并有权以自己的名义对仿冒、假冒商标或其他侵害商标专用权的侵权行为向法院提起诉讼。
　　后原告发现被告陈某在其开设的淘宝店的商品描述中使用了“YISHiOn /以纯专柜代购”、“2013新以纯专柜正品代购”字样等。原告认为，从被告网店的商品品种、数量看，其规模不属于零星物品再售的自助服务，被告并非原告的特许经销商或加盟经销商，在未取得商标使用授权的情况下使用涉案商标，攀附“以纯”商标的知名度，不属于合理使用；被告提供他人商标和款号的侵权搜索后，使网购者可直接找到该商品而购买，使得线下实体店沦为网店的试衣间，这种行为是恶意的，严重损害了原告自身需要维系的线下销售体系的利益。
　　【分歧】第一种意见认为，被告未经权利人许可，擅自使用他人注册商标，构成侵权。
　　第二种意见认为，根据权利用尽原则，被告转售标注原告商标的商品无需经过原告同意，不构成侵权。
　　第三种意见认为，一般而言，在商品销售宣传中使用商品的注册商标，符合商业惯例，但前提是被告能够证明其代购的商品为商标权人许可投放市场的商品，否则，被告应承担侵权责任。
　　【评析】实践中，代购网站使用他人注册商标主要有两种情形：一是在商品名称中使用他人注册商标及商品型号；二是在商品描述中标注他人注册商标，有的是文字描述，有的在图片上加注的水印中使用。这两种使用方式都有可能被商标权人诉诸法院。笔者赞成第三种意见。
　　1侵权判断前提：是否属于商标意义上的使用行为
　　新商标法第五十七条第一款第（一）项和第（二）项共同组成了目前商标侵权判断的最基本的标准，这两项法律规定都明确要求被控行为使用了商标。第五十七条第一款第（二）项规定了“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的” --该条实际上是将司法解释所确立的混淆标准予以法定化--容易导致混淆的要件表述显然是将构成商标侵权的行为严格限定于商标使用行为。这是因为侵害商标权首先是一种商标使用行为，如果他人的行为不构成商标使用，也就无从谈起商标侵权，不需要再进行混淆判断。
　　需要指出的是，该条第（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”为侵犯注册商标专用权的行为，尽管其未要求混淆要件，但是侵权成立的前提仍然是其必须构成商标使用，如果不是，仍不构成此种商标侵权行为。
　　最高人民法院在再审申请人陕西茂志娱乐有限公司与被申请人梦工厂动画影片公司、派拉蒙影业公司等侵害商标权纠纷案中指出：“商标的基本特性是区别商品或者服务的来源，构成侵害商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，即被诉侵权标识必须进行了商标意义上的使用……由于《功夫熊猫2》使用‘功夫熊猫’字样是对前述《功夫熊猫》电影的延续，且‘功夫熊猫’表示的是该电影的名称，用以概况说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源，故梦工厂对‘功夫熊猫’文字的使用并非商标意义上的使用，不构成对本案商标权的侵害。”因此，判断代购网站被诉侵害他人商标权，首先要判断被诉行为是否属于商标法意义上的使用行为。
　　上述第二种情形，即在商品描述中标注他人注册商标构成商标法意义上的使用行为并无争议，因为无论是文字表述如“本店销售耐克运动鞋”还是在鞋子图片上加注“耐克”字样，都具有识别商品来源的作用。而上述第一种情形，即在商品名称中使用他人注册商标，是否属于商标法意义上的使用行为有不同观点。有人认为，这属于描述性使用而非商标性的使用。(作者：张涛，来源：浙江法院新闻网 嘉兴市中级人民法院)