张伟君VS孔祥俊:微信商标确权案为什么不应适用商标法第8条!

编者按：孔祥俊教授最近在关于“微信”商标注册行政纠纷案的探讨文章中，首先凭“直觉”做出了应该拒绝原告“微信”商标注册的判断。只是对于拒绝注册的法律依据，他也认为不应该以“不良影响”为由驳回原告的注册，而应该以原告的“微信”商标不符合《商标法》第8条的规定（即，不具有区别能力）来作为驳回原告注册的理由...
　　内容提要：在商标法中，“区别能力”和“显著特征”是两个既有紧密关联，又有所区别的概念。总的来说，具有显著特征的标志必然也是具有区别能力的标志。不具有区别能力的标志，不得成为商标，这是拒绝商标注册的绝对理由，适用于所有申请人。
　　所谓“相对不具有区别能力”情形的实质是在先申请的商标与在后使用具有知名度的商标之间的冲突的问题，与该标志是否具有区别能力没有关系。对于这种冲突，商标法本身已经有“先申请原则”加以规范，以《商标法》第8条来解决这种冲突，既不符合第8条规定本身的目的，也会造成法律适用上的冲突和矛盾。第8条不是解决“微信”商标异议纠纷案的适当法律依据。
　　一问题的提出
　　我国《商标法》对于“商标”的界定和欧盟法以及德国、英国等的商标法几乎是一致的。一个可以受法律保护的“商标”必须具备三个要件：（1）它是一个标志（sign）；（2）该标志应通过文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音等要素呈现出来（所谓的“graphically represented”）；（3）该标志能够将一个商品与他人的商品区别开来，即所谓“具有区别能力（capable of distinguishing）”。[1]这就是我国《商标法》第8条的规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
　　这里，“具有区别能力”可以说是商标的本质特征。如果一个标志不具有区别商品的不同来源的功能，就不能称其为商标，当然，也就更不允许其注册为商标。因此，一个标志“不具有区别能力”（不符合商标的构成要件）也就成为拒绝其注册的“绝对理由”。[2]
　　孔祥俊教授最近在关于“微信”商标注册行政纠纷案的探讨文章[3]中，首先凭“直觉”做出了应该拒绝原告“微信”商标注册的判断。只是对于拒绝注册的法律依据，他也认为不应该以“不良影响”为由驳回原告的注册，而应该以原告的“微信”商标不符合《商标法》第8条的规定（即，不具有区别能力）来作为驳回原告注册的理由。
　　其分析的路径是：（一个标志）不具有区别能力有相对与绝对之分。相对不具有区别能力是指因与他人商品建立固定的联系而不再可能与申请人的商品建立联系并标识其商品来源。而由于腾讯公司在“微信”服务上的巨大商业成功，商标审查核准之时该标志已与腾讯公司建立了牢不可破的联系，由此该标志事实上已不可能再与原告的相同或者类似服务形成商标关系，即不可能再用以识别原告的商品来源，因而对于原告的商品而言已构成相对的无区别能力。既然该案原告申请注册的“微信”商标不符合《商标法》第8条的规定，当然可以依据该法第30条规定予以驳回。
　　那么，究竟何谓“具有区别能力”，何谓“不具有区别能力”？不具有区别能力是否存在相对情形与绝对情形之分？所谓相对不具有区别能力的情形，究竟是拒绝商标注册的相对理由还是绝对理由？“微信”标志已经与腾讯公司建立了紧密的联系，是否导致原告“微信”商标“绝对”不具有区别能力？《商标法》第8条（区别能力的要件）是否是拒绝原告“微信”商标注册的合法依据？本文试结合与我国《商标法》近似的欧盟、英国和德国的相关法律和实践，对此加以分析和探讨。(作者：同济大学 张伟君，来源： 知产库)