旧货翻新销售中商标侵权判定的是与非——以商标权用尽原则的适用为分析中心

　　摘要：伴随旧货的商业化翻新销售市场快速发展的同时，侵犯商标权和专用权等诸多法律纠纷也由此滋生。商标权用尽原则能否作为旧货翻新销售行为判定侵权的抗辩理由，理论界和实务界尚未达成一致。理性辨识旧货翻新销售行为是否侵犯商标专用权，事涉商标权人、旧货翻新销售者、消费者的利益、在倡导节约资源、保护环境以促进循环经济发展的背景下，我国司法实践应以利益衡平原则为指导，秉持二维基本向度，借鉴他国经验，对于保持原产品同一性并充分披露详情的翻新销售行为适用商标权用尽原则，将其认定为侵犯商标权行为的例外。
　　关键词：旧货翻新销售；商标侵权；商标用尽原则；“Champion”案；基本向度
　　旧货①流通是商业流通的一种重要组成部分。在国民经济发展过程中具有重要作用。它不仅能体现物尽其用、满足不同层次的消费需求，也符合减量化、再利用、资源化的循环经济发展的需要②。以旧货的翻新③销售为例，它在我国已经形成了一条完整的产业链，前景诱人。但近年来，随着“如皋市印刷机械厂诉轶德公司侵犯商标专用权纠纷”案④、“诺基亚公司诉深圳市富鑫盛贸易有限公司侵犯商标专用权”案⑤等系列案件的出现，旧货翻新销售引发的商标权纠纷、产品质量纠纷等法律问题引起了社会各界的极大关注。这些个案的判决结果，不仅关系到案件双方当事人的利益，而且关系着广大消费者的利益，除此之外，还将影响到我国旧货行业的生存和发展。就旧货翻新销售中能否适用商标权用尽原则作为商标侵权判定的抗辩理由而言，2013年8月29日修订完成、2014年5月1日正式实施的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）对此依然保持了“缄默”，这意味着我国司法实践面临的挑战还将存续。基于此，笔者拟通过对目前旧货翻新销售中商标权用尽原则的适用之争的介绍，解读商标权用尽原则的内涵，厘析商标权用尽原则在旧货翻新销售中适用的基本向度，以便为我们的相关司法实践提供一些参考意见。
　　一、商标权用尽原则的内涵解读
　　（一）商标权用尽原则（Doctrine of Exhaustion of Trademark Rights），又称商标权穷竭（耗尽）原则、首次销售原则（first-sale rule），它是知识产权用尽原则⑥在商标法上的具体体现，该原则旨在确保商品在商业流通渠道中的自由度，特别是侠义的商业流通环节中⑦。关于其定义，学界尚未有一致的表述，有学者曾描述为“这个被人们奉为原则的东西其具体内容至今尚未被界定清楚或准确，甚至存在着法律逻辑上的不严密，进而导致用其解释具体行为时的矛盾和冲突”[1].知识产权法学者张玉敏教授、王法强博士指出。“商标权用尽原则是指附有其商标的商品经商标权人同意投放市场后，他人得任意转销该商品，商标权人无权禁止。商标权用尽原则的规范目的在于保证商品的自由流通，维护市场的正常运行，它是一个具有特定含义的概念，仅仅表明商标权人不得借口自己的商标权控制合法投入市场的附有自己商标的商品在市场上的流通” [2]。有的学者认为，商标权用尽原则指的是“商标权产品如经商标权人或经其同意的许可人以合法的方式销售或转让，权利人就不再享有商标权，无权禁止他人在市场上再次销售或使用该产品” [3]。还有的认为，“在商标权领域，权利穷竭是指合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品商标权人应无权阻止” [4]。在笔者看来，前述定义表述虽有不同，但内涵差别并不大，都重在强调商品经商标权人或许可使用人合法售出后，商标权人的控制权用尽，不再对该商品享有权利，买受人可自由处分该商品，商标权人不得随意干涉。
　　（二）商标权用尽原则产生的机理--利益衡平机制
　　商标权用尽原则与专用权用尽原则、著作权用尽原则一样，其产生并非随着知识产权的产生而产生。它随着知识产权法的发展、完善以及社会价值观的变化而产生的。商标权是民事主体对其经营或者创造的工商业标识依法所享有的专用权，是一种无形财产权，它的产生和发展经历了一个从“特权”到“法权”的过程，这种“法权”天然是一种垄断性权利的特质，并具有向外扩张的趋势。因此，商标权人在实现自己的私人利益时可能与公共利益目标相矛盾，从而就表现为一种利益冲突和对立，需要对商标权加以限制，确保利益的平衡。法理学家博登海默认为：“法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种衡平。”[5]在市场中，商标权人行使商标权，一般表现为在其商品或者服务中使用其商标标识以与他人商品或服务相区别，并阻止他人使用相同或相似的标识。带有商标的产品已经过商标权人许可并在市场流通，如允许商标权人继续限制他人使用或销售该产品，就偏离了商标法的立法目的，减损社会公众的利益。所以，商标权用尽原则实际上是商品所有人的权利对商标权的一种限制，它是法律实现对商标权人与竞争者和公共利益进行调整的途径。该原则不仅保护商标权人的正当利益，而且是其利益扩张以及垄断状态的一种界限，更是一种适用的标准，其产生有合理性和正当性。正如知识产权法学者吴汉东教授所言：“知识产权法应确立两个基本法律观：一是私权神圣……二是利益衡平。依民法精神要求，当事人之间、权利义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。知识产权法所强调的利益衡平，实际上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。在这里，私权神圣，强调的是权利保护；利益衡平，主张的是权利限制。两者的关系并非是绝对对立的，而是共存于知识产权的制度设计中。”[6](作者：李晓秋、吴罡，来源：互联网)