手机铃声申请商标？——看苹果是怎么做的

　　许多使用手机的消费者都愿意额外付出费用，使手机有与众不同之铃声。因此，全球手机铃声产业，曾经在2004年在创造了20 亿美元之市场。2007年与2008年，手机铃声的产业虽有消退，但在美国仍有几亿美元市场。
　　手机铃声不但可做为商品，手机厂商也相继申请铃声作为商标，包括Verizon、Nokia都将预设铃声申请商标。依照美国联邦商标法，声音可以是商标权保护目标，只要非具功能性声音且具有识别性，就具有商标保护适格性，本文将以商标为目标，讨论美国专利商标上诉委员会对商标识别性之认定标准。
　　传统识别性理论运用于声音商标之修正
　　2007年Nokia取得预设铃声作为其商标。其他在美国专利商标局已经取得声音商标，包括20世纪福斯，电影米高梅公司所登记之狮吼，都可以在美国专利商标局找到相关案例(注1)。因此，以声音取得商标的案例不在少数，特别是娱乐业、计算机产业都有许多声音商标。
　　传统上，商标识别性之强弱，以文字商标产生方式与行业使用文字方式二个要件，将商标分类为独创性、任意性、暗示性、描述性、通用性。独创性、任意性、暗示性商标均具有先天识别性，而描述性商标必须取得后天识别性后才能注册为商标。比如，根据台湾地区商标识别性审查基准，所谓独创性商标是指：“运用智慧独创所得，非沿用既有的词汇或事物，且其本身不具特定既有的含义。”。独创性标识创作的目的，多以用来区别商品或服务的来源。
　　但是，这种独创性商标其识别性之概念，适用于声音商标之识别性有其困难。因为，尽管许多声音标志，本身没有特定含义，也非沿袭过去旋律与事物，其创作的目的也都是申请人用以区别商品与服务之来源，但是美国法一般认为以声音做为目标之商标，传统商传统理论应有所修正，所有将声音分为二类：(一)独特性(unique)、差异性(different)、识别性(distinctive)；(二)一般(commonplace)性。前一类，具有先天识别性，后一类则不具识别性，因此在一般情况下，如果是一般的声音，必须先在消费者心中建立识别商品来源之效果，也就是透过消费者使用该声音之后，使消费者听到声音而能与制造商产生连结。
　　以Apple手机iPhone预设之铃声，在公开之前并无相似声音，如果按照传统的理论，该铃声具有“独创性”符合具先天识别性铃声的资格，所以该铃声向美国专利商标局申请时，不需要拿出后天识别性的证据。
　　但是，美国专利局如果判断预设铃声没有任何独特性，则属一般声音，必须先取得识别性才可以注册商标，因此倘Apple尚未贩卖iPhone，未启动以铃声为中心的营销行为，则后天识别性的证据根本还不存在，必须由Apple 建立后天识别性之后，才能声请商标之保护。
　　然而，2009年美国商标上诉委员会在In re Vertex Group LLC 乙案(注2)中，更明确排除声音具备识别性可能性，因此仅有在提供后天识别性的证据才能申请注册，更大大颠覆传统商标识别性认定标准。随后在Nextel Communications v. Motorola, Inc。(注3)，以及2013年在In re Powermat Inc。(注4)， 商标诉讼暨诉愿委员会(TTAB)再次Powermat案件，均提到声音不具先天识别性。
　　声音商标适格性
　　声音被注册商标，必须不能具有功能性，且具有识别性。对于所谓功能性之适用，有两种情况：1.事实上的功能性2.法理上的功能性。所谓事实上的功能性是指该特征在一般普遍感知或使用上层面具有功能性。所谓法理上的功能性是指该特征具有功能或是有经济之效用。在美国商标法上，具有事实功能的特色，仍可能受到商标保护，因为该保护不会阻碍竞争，但如果具有法理功能的特征，则不能受到商标保护，因为如此作为会阻碍竞争。
　　美国商标案件中，有关商标功能性理论应用在声音商标，在Kawasaki Motors Corp. U.S.A. v. H-D MichiganInc。(注5)一案中有深入之讨论。在Kawasaki Motors Corp. U.S.A. 中，Kawasaki对Harley-Davidson申请摩托车引擎的声音做为商标提出异议。在Harley-Davidson 申请案中，描述该声音商标为摩托车排气管声音的组成。法院认为必须是否该声音商标之申请，应考虑该声音具有马达声音特色、是否其他制造商把马达以同样方式组合，则同样的声音也会产生。(作者：叶云卿 世新大学智慧，来源：中国知识产权杂志)