如何判断商标的显著性与近似性

　　深圳市银拓贸易进出口有限公司（下称深圳市银拓公司）在米、面粉等商品上申请注册“湄南河及图”商标，不想被深圳市盛宝粮油供应有限公司（下称深圳市盛宝公司）以申请商标与其在先注册在米、面粉等商品上的引证商标“湄南香”构成近似为由提出异议。在国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）裁定被异议商标不予核准注册后，该案进入行政诉讼阶段。
　　日前，随着北京市高级人民法院作出的（2015）高行（知）终字第1647号行政判决，该案尘埃落定，法院二审撤销了一审原判及商评委所作对被异议商标不予核准注册的裁定，并要求商评委重新作出裁定。
　　北京市高级人民法院经审理认为，湄南河仅系泰国的一条河流，“湄南河”系河流名称而非地名，“湄南河”也不同于“湄南河流域”，该案并没有证据证明湄南河流域是泰国大米的最主要产区，且湄南河流域并非仅出产大米，将“湄南河”作为商标指定使用在米等商品上，并未直接表明商品的产地特点，其可以起到区分商品来源的作用。
　　同时，虽然被异议商标“湄南河及图”与引证商标“湄南香”仅一字之差，但二者从整体上仍具有较为明显的区别，特别是被异议商标的设计引入了泰国元素，而引证商标仅为普通汉字，同时鉴于引证商标尚未大规模使用，而被异议商标已经通过使用形成了较为稳定的市场，相关公众可以将其与引证商标区分开来，从而不易造成混淆误认，因此被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，法院作出上述终审判决。
　　行家点评：
　　马强 君合律师事务所 合伙人：该案涉案诉争商标是“湄南河及图”商标，该商标文字字体及周边有造型设计要素，引证商标则为“湄南香”普通印刷体文字商标，两商标的冲突实际是涉及商标公有属性的私权冲突。笔者认为，应从维护公共利益和保护在先权利两个角度分析该案。对前者而言，应审查系争商标的注册是否会造成对禁止注册要素和描述说明要素的垄断，从而损害公共利益；对后者而言，应合理界定在先商标的保护对象和范围，保护商标的显著部分而排除不应被私权主体垄断的非显著部分。
　　第一，“湄南河”词源及关联法条。“湄南河”是泰国一条河流的名称。因其是处于公有领域的地理名称，通常情况下不能为私人所垄断。未经长期实际使用而获得“第二含义”的“湄南河”语词应极易使相关公众联想到地理名称，显著性较低。一审法院与二审法院均认为“湄南河”是河流名称而不是地名，直接排除了适用我国现行商标法第十条所规定“公众知晓的外国地名”的可能。
　　第二，系争商标的显著性问题。系争商标“湄南河及图”为文字造型与图形的组合商标，其不同于“湄南河”文字标识，对其作为商标使用在米等第30类商品上是否满足显著性的要求是该案的一个争议焦点。两审法院对此作出的认定并不相同：北京知识产权法院认为在米等商品上使用“湄南河”直接表明了商品的产地，缺乏显著性；北京市高级人民法院则从无法证明湄南河是大米的主要产区为由，认定“湄南河”作为商标使用在米等商品上并未直接表明商品的产地，可以起到区分商品来源的作用。综合两审判决来看，似乎对“湄南河”文字造型与图形未作区分性审查。二审法院认定系争商标未标明商品的产地特点，可以起到区分来源的作用。那么问题随之而来，如果其他主体独创性设计了包含“湄南河”文字并以一个完全不同的造型呈现，是否构成对系争商标的侵权？这一点值得进一步思考。
　　第三，商标近似性问题。该案的另一争议焦点是系争商标是否与引证商标构成近似。北京市高级人民法院认为二者在整体上具有明显的区别，并且被异议商标通过使用形成了较为稳定的市场，相关公众可以将被异议商标与引证商标相区分。笔者对此予以认同。需要探明两商标不相近似的原因所在，被异议商标“湄南河及图”和引证商标“湄南香”的构成元素都含有公有领域的地理名称“湄南河”的显著部分“湄南”，所不同的是，后者是“湄南”与“香”的组合，前者则是“湄南河”以独特造型呈现，二者具有明显的差别，消费者从外观上即可区分二者。通过对地理名称进行独特的造型设计或者增加要素等方式而获得注册的商标，不能排斥他人对此公有资源的利用。只要包含了“湄南”以及其他文字、图形等要素的商标，具有不同的显著特征，足以使相关公众辨明不同来源，亦应给予注册。诸如“湄南印象”“湄南美”等不同商标，系争商标和引证商标所有人均无权予以阻止。(作者：未知，来源：中国知识产权报资讯网)