北京高院陶钧：商标＂权利用尽＂适用的构成要件及相应限制

　　作者认为
　　对在侵犯商标权纠纷中，若被控侵权人能够证明其所售商品来自于商标权人或合法的被许可人，其商业宣传及营销方式符合市场运行的基本规则，并未超出合理范畴，且不存在主观恶意，未对注册商标的商誉产生负面、消极的影响，亦未导致相关公众对商品来源产生混淆等情形，被控侵权人的相关行为不应认定构成侵害商标权。
　　一、商标"权利用尽"制度的概述
　　知识产权的各项权利既有其绝对化的一面，同时又在特定条件下受到一定的限制，这是“私权”与“社会公共利益”相互平衡的结果，即“知识产权权利的限制”，而其中“权利用尽”制度是权利限制中的重要组成部分。商标“权利用尽”制度就是权利限制在商标权体系中的重要体现。
　　现在意义上的关于知识产权的“权利用尽”的理论内容最早是由德国的JOSEF KOHLER真正提出的，但其表述方式并非以“权利用尽”为代名词。“在大陆法方面，权利用尽规则是由德国最高法院在20世纪初通过Guajokol Karbonat案所确立并发展的；在普通法方面，该规则最初由美国联邦最高法院在1873年涉及专利的Adams诉Burke案中所采用，至1908年美国联邦最高法院也开始对著作权案件采用这一规则，判决版权人在第一次销售后权利已用尽。”
　　所谓知识产权权利用尽实质上就是将知识产权所蕴含的商业价值在商品流通中，与其所负载的商品相分离，即知识产权的权利在绝对化的同时不能垄断商品正常的流转与市场运营，破坏商品经济中自由竞争的基本规则，阻隔商业经营者发挥其营销的智慧。
　　商标权利用尽与知识产权权利用尽并无实质差别，“它可以防止商标权人滥用自己的权利。例如，可以防止他始终控制商品的分销渠道，即防止他通过商标专有而把一切带有该商标的商品的零售权统统控制在自己的手里。”
　　因此，所谓商标权利用尽又称商标权利穷竭，一般是指标识商标权的商品经由商标权人或被许可人在内的商标权主体以合法方式销售或转让后，商标权主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。
　　这其中需要注意的是，商标权用尽实质上是商标的权利主体对标有其商标商品的控制权的丧失，而并非对商标专用权的失去，这也是商标权区别于物权的特殊之处，商标权利主体所丧失的权利并非“商标权”的全部外延，商标标识的本身与其主体之间的联系是无法割裂与阻断的。若取得商标商品的主体做出了违背市场规律及市场共识的商业营销行为时，其仍可能侵犯他人商标专用权，对此下文将进行介绍。
　　虽然我国商标法对“权利用尽”制度并未进行明确规定，但其他国家或地区对该项制度均有界定。TRIPS对权利用尽（或权利穷竭）问题采取了一种中立的态度，该协议第六条“权利穷竭”就规定：“在符合上述第三条至第四条的前提下，在依照本协定而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”由此，权利用尽制度系由各成员国自行制定。
　　美国著名法学家庞德认为，法的作用和目的在于以最小的冲突和浪费尽可能满足尽可能多的人类愿望，“社会控制的任务以及我们称之为法的那种高度专门化形式社会控制的任务，就在于控制这种为了满足个人欲望的个人扩张性自我主张的倾向”。
　　从现实市场经济发展的视角出发，商标权利用尽制度的确立有其合理性及必然性，因为商标系对商品来源进行标示，而非通过商标专用权垄断商品的正常商业流通。就商标权的保护范围而言，“与版权和专利权的绝对保护相比，商标保护只是与商品或服务联系在一起的相对保护，即弱保护，但商标权利可以无限期续展，因而又是一种长保护，过度保护显然不利于公众利益。尽管商标权是一种绝对权，但在他人不会引起混淆和联想的条件下的正常使用，原则上不应该受到禁止，并且，商标权的行使也不能成为限制竞争的工具。”(作者：北京高院陶钧法官，来源：知产库)