法官解读：盖然性证明标准的适用应以穷尽举证责任为前提

　　一案情
　　杨某系一项实用新型专利的权利人。2014年5月9日，杨某通过公证购买的方式从一销售商处购买到涉嫌侵权的产品。该产品外包装上标注有包括生产厂家企业名称、注册商标、地址、办公电话、邮编、传真、电子邮箱及网址等信息。杨某遂以该产品外包装上载明的生产商泉州某公司为被告向法院提起专利侵权诉讼。
　　二分歧
　　本案的争议焦点在于原告没有起诉销售商的情况下，仅凭被控侵权产品包装上标注的厂家信息能否认定产品即是被告所生产的。
　　第一种意见认为，虽然原告没有起诉销售商，现有证据无法直接证明被控侵权产品系由泉州某公司生产，但由于产品上详细标注了与被告相关的一些信息，且这些信息经查明与被告企业的实际信息均是一致的，从民事诉讼的高度盖然性证明标准来说，可以推定该产品就是由外包装上载明的厂家即本案被告生产的。如果被告否认，举证责任发生转移，应当由被告举出反证，证明该产品不是由其生产的。
　　第二种意见认为，本案被控侵权产品并非原告直接从被告处获取，而是从第三方销售商处购买来的。在有明确的销售商存在的情况下，原告没有将销售商一并列为被告，致使被控侵权产品的流通环节中的关键一环无法查明，应当认为其并没有穷尽举证责任，这种情况下适用盖然性证明标准缺乏前提，不应转移举证责任，被告无需就被控侵权产品不是由其生产的事实提供反证。在原告没有其它证据补强佐证的情况下，不宜认定被控侵权产品就是由被告生产的。
　　三解析
　　笔者赞同第二种意见，理由如下：
　　我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张、谁举证”。从举证责任分配的法定要件上来讲，对于一方当事人提供证据（本证）欲证明的事实，另外一方如果予以否认，此时举证责任发生转移，由否认事实的一方提供相反证据（反证）证明该事实并不存在。
　　但需要注意的是，并非只要一方当事人提供本证证明某一事实，就发生举证责任的转移，转由否认事实的另外一方提供反证。适用举证责任转移也应当要有严格的适用条件。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。
　　该条就是从本证和反证的证明度要求出发，对证明标准的盖然性规则进行描述，明确规定了本证需要使法官的内心确信达到高度可能性即高度盖然性的程度才能被视为完成证明责任。也就是法官结合案件具体情况判断举证方是否已经穷尽举证责任后，才能决定是否转移举证责任，要求另外一方提供反证。
　　具体到本案，被控侵权产品系原告通过公证方式从销售商处购买到的，而非从被告处直接获取。在销售商没有参与到诉讼当中来的情况下，被控侵权产品如何从被告流通至销售商处的具体事实显然无法查明。
　　在网络、媒体如此发达的今天，一个企业的名称、厂址、电话、网址、注册商标等在内的各种信息均可以从公开途径获取。仅凭原告提供的产品实物外包装上标注的这些公开信息就认为原告已经完成举证责任，而以盖然性标准推定该产品系由被告生产显然是不妥的。
　　对于原告来说，由于销售商明确存在，其完全可以将销售商一并列为案件被告参与到诉讼当中，以便于查明被控侵权产品的流通事实。特别是对消极事实（即证明没有生产侵权产品）的证明难度明显大于积极事实（即证明生产了侵权产品）的证明时，原告没有将销售商一并列为被告，应当认为其并没有穷尽举证责任。此时轻易地将举证责任转移给被告，对被告显然是不公平的。
　　在知识产权侵权诉讼中，由于生产侵权产品的厂家的生产行为相对隐蔽和封闭，对于权利人来说，取证相对困难。权利人绝大多数都是通过向销售方进行购买的方式进行证据保全并获取案件管辖的连接点。(作者：蔡伟，来源：知产库)