“专利丛林”问题与美国专利政策的转折

　　【摘要】专利数量的快速增长，使专利制度的发展遭遇了使用不足的专利丛林问题。但是，为什么其他类型财产权数量的增长并没有出现使用不足问题，而唯独专利权出现了呢？这可以从扩展的反公地悲剧理论得到解释，即只有把多个专利权“客体的集合”具有商业化价值时，每个权利人对这一“客体的集合”享有排他权而无使用权，将导致商业化不足的反公地悲剧。美国为克服和避免专利丛林问题，采取了提高专利创造性条件的釜底抽薪之法和限制专利侵权救济的扬汤止沸之法。这与美国以往一贯采取的“亲专利”政策背道而驰，说明专利丛林问题已经改变美国专利法改革的走向，并将对专利制度的发展产生深远影响。
　　【关键词】专利丛林；反公地悲剧；创造性；救济
　　一、专利丛林问题
　　专利数量快速增长的趋势，[1]使专利制度遭遇了“专利丛林”现象。美国经济学者卡尔？夏皮罗（Carl Shap iro）在2001年发表的一篇文章中提出，专利丛林现象是指“相互交织在一起的知识产权组成绸密网络，一个公司必须披荆斩棘穿过这个网络才能把新技术商业化”。[2]这种穿越丛林才能实现商业化的困难，产生了专利使用不足问题，从而导致社会资源的浪费，本文称之为专利丛林问题。
　　使用不足的专利丛林问题表现在：第一，商业化资本取得专利许可的交易成本加大。在核心专利的周围往往聚集了许多个改进专利，投资人需要取得诸多改进专利许可才能实施，加大了谈判成本。第二，大量的改进专利成为问题专利而得不到实施。[3]第三，专利诉讼增多。据统计，美国在1980年至1990年间，专利诉讼数量由4000多件增长到8000多件。[4]专利丛林导致权利冲突增加、商业化投资者无辜侵权的可能性增大，加大了为避免侵权而投入的预防成本。
　　一般类型的财产权在数量增长或膨胀后，并不必然产生财产权的使用不足问题。那么，专利权数量的增长为什么会导致使用不足问题呢？扩展的反公地悲剧理论可以对专利丛林问题提供很好的解释。
　　二、扩展的反公地悲剧理论与专利丛林问题
　　（一）反公地财产权与反公地悲剧理论
　　在分析法学上，财产权是由许多项权利组成的权利束。[5]权利束中最基本的两项是排他权和使用权。1982 年， 美国经济学教授麦克尔曼（Frank　Michelman）根据排他权和使用权的分布结构，把财产权划分为三种形态：[6]
　　A.公地（commons）财产权：多个权利人对某个客体享有使用权，但不享有排他权；
　　B.个人（private）财产权：一个权利人对某个客体享有使用权、排他权；
　　C.反公地（anti－commons）财产权：多个权利人对某个客体享有排他权，但不享有使用权。
　　这三种财产权形态中，个人财产权是典型的、一般意义上的财产权。公地财产权也是常见的财产权形态，比如共有、建筑物区分所有权中公共部分的财产权等等。反公地财产权在现实中比较少见，麦克尔曼认为，对应于“有权使用而无权排他”的公地财产权，从逻辑上可以推导出“有权排他而无权使用”的反公地财产权。[7]从经济学上分析，公地财产权可能导致过度放牧、环境污染等“公地悲剧”；[8]相应地，美国法学教授海勒（Mi－chaelA. Heller）提出，反公地财产权会导致使用不足的“反公地悲剧”。[9]
　　（二）扩展的反公地悲剧理论
　　为了说明其反公地悲剧理论，海勒和艾森伯格（Rebecca S. Eisenberg）还分析了20世纪80年代美国拜杜法案（Bayh2Dole Act）改革对生物医学产品开发的影响。[10]改革前，联邦政府资助大学或科研单位开展市场前研究的结果，系作为公共知识由人们免费共享；改革后，由政府资助的大学或研究单位对其研究成果申请专利保护而取得专利权，从事市场开发的企业不再能够免费使用。由于企业需要与突然出现的许多专利权人谈判来取得授权才能从事产品开发，而从事科研的技术人员往往缺少对市场的理解而过高估计专利价值，导致生物医药领域的专利技术使用不足，产生所谓反公地悲剧。(作者：和育东，来源：知识产权)