表演者权的迷失与回归 ——兼评《著作权法》送审稿相关条款

　　摘要：
　　邻接权制度的体系化过程助长了邻接权的越位和表演者权的式微，技术发展、资本运作使表演者权制度呈现浓厚的投资主导倾向，扭曲了预设的激励机制。《著作权法》草案及送审稿未能将表演者权制度定位为表演活动产权化机制和利益传导分配机制。虽界定表演者范围，但未能进一步明确人身权、财产权归属；引入职务表演，却忽略了表演领域实际，极大地压缩了表演者权基本条款的适用空间；注重自主协商，却忽视了集体合同路径下表演者权的实现，导致制度设计与立法目的背离。
　　关键词：
　　表演者权；职务表演；集体性职务表演
　　《著作权法》第三十七条和《著作权法实施条例》第五条第六款，将自然人与演出单位并列为表演者，但未就具体权利归属进行明确规定，导致演出单位攫取表演者正当权益，权属纷争叠起。《著作权法》草案各稿均涉及了对于表演者权制度的修改，本文将从制度的体系化入手进行深入分析。
　　一、表演者权功能之惑--保护投资抑或创作
　　表演者权是邻接权制度中最为重要也是争议最多的权利，公众对于表演者权的功能及其制度重心存在争议。一种观点认为表演者权制度应侧重保护媒体产品和传播活动的投资。其理由如下，在作者中心主义者看来只有作者才是作品灵魂所在，表演者充当已有作品与公众的中间人，负责传达作者已经完全且具体表达出来的一种思想。[1]传播者劳动的成果是投资创造出来的媒体产品，而不是作品。[2]在剥离表演者创造性智力劳动后，值得保护的就只有投资人对传播活动付出的投资。另一种观点则认为表演本身充满创造性。从规制对象来看，表演既包含作品的再创作又包含表演的传播，而广播组织权等则仅涉及传播。从权利内容来看，表演者权既有人身性权利又有财产性权利，而与广播组织权、录音录像制作者权则存在明显区别。因此，表演者实际上就是作者，表演活动就是作品，应当将表演者权纳入到作者权体系中，[3]遵循保护实际创作者即表演者优先的原则。
　　理念分野最终演化为不同的制度设计并影响制度运行中的具体行为选择。伴随表演活动的产权化、商品化，制度的构建、适用、运行逐步受到市场经济规律的支配，资本的话语力量逐步凸显。
　　二、 制度是如何形成的--资本话语的构建
　　制度的形成具有历时性，[4]表演者权设立之初目的在于通过赋权保护受录制技术影响而大量失业的表演者，使之获得足够激励得以继续进行艺术创作。但资本的运作导致表演者权制度的价值理念和具体设计偏离了“先行者”的脚步。
　　（一）制度的体系化[5]与邻接权话语的越位
　　表演者权被纳入邻接权而非作者权体系主要有以下原因：表演者对作品的表演只是传达了作品创作者的思想与感情，而不是表演者的思想与情感,所以表演活动很难纳入作者权保护范围；[6]作者权经过长期发展，内部制度分工明确相互契合，录制技术带来新的主体和内容超过了作者权的制度容量；更为现实的因素在于，若将表演者等纳入到作者权体系中，势必会冲淡作者群体既有的优势地位和利益。[7]正因如此立法者将表演者权纳入到邻接权体系，这为后续表演者权自身话语体系的式微埋下了伏笔。
　　法律体系通过运用共同的简化术语，自我关联的沟通以及广泛的价值共享，使协调成为可能。[8]大陆法系素有体系化传统，善于将不同的概念按照抽象程度的高低构建起一定的制度体系。相对于表演者权，作为更为抽象宏观的邻接权制度需要通过寻找联结点、提取公因式等，进行体系化构建，以囊括表演者、广播组织等不同性质的主体。我国邻接权将艺术表演、录音制品的制作、广播电视的播放称为作品的传播，把表演艺术家、录音制造品的制作人、广播电视组织称之为传播人。[9]邻接权将传播作为联结点，并围绕传播行为构建起新的制度伦理和体系，相对忽略了隐含在表演活动中的极具独创性的再创作行为。表演者权自身的制度理念被邻接权所替代，出现了具体设计与制度理念分离的局面。(作者：未知，来源：西南知识产权)