土地+资金模式开发房地产是否合法？

　　开发项目中，土地与资金直接结合的模式在实践中很难行得通。主要原因是有关部门认为这属于房地产转让，如果实际投资开发不到总投资的25%，则不符合《城市房地产管理法》第39条的规定，但实际上这是对《城市房地产管理法》第39条的误读。本文旨在分析土地+资金模式的正当性以及对《城市房地产管理法》第39条的适用问题。

　　一、土地使用权作价出资的尴尬

　　大量的分析和实践表明：土地和资金的结合更有利于房地产项目的顺利开发。但尴尬的是，这种直接的结合在操作上却鲜被运用。原因在于，如果直接以土地使用权出资，在办理土地使用权转移登记（即从原使用人转移登记到项目公司）时会遭到土地管理部门的否决，否决的依据是《城市房地产管理法》第39条规定的“完成开发投资总额的百分之二十五以上”之条件。于是，开发商们绞尽脑汁，设计了种种迂回方案，如：很多有资金但没有土地使用权的开发商，与能够“拿地”的公司合作，先成立一个项目公司，然后由项目公司去“拿地”。或者是：开发商出资，以土地使用权者的名义投资建设，达到25%的转让标准后再转让到开发商名下。基于这种实践形式，一个课题值得思考：土地管理部门对直接以土地使用权出资的否决是否具备合法性？“土地+资金”的直接合作模式是否具有正当性？笔者认为，“土地+资金”的直接合作模式是具有法律上的正当性的，而土地管理部门的否决缺少法律依据。

　　二、土地使用权作价出资的法律正当性

　　不论是法律还是有关部门规章，均明确规定土地使用权可作价入股投资。如：《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。《城市房地产管理法》第28条规定：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合营房地产。《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》第2条规定：对于一方出地，一方出资金，双方合作建房，建成后按比例分房自用的，暂免征收土地增值税；建成后转让的，应征收土地增值税。

　　在土地使用权可以依法作价出资的情况下，投资者根据《公司法》的相关规定，一方以土地使用权出资，另一方以货币出资设立项目公司进行房地产开发的“土地+资金”模式具有充分的法律依据。

　　三、《城市房地产管理法》第39条不适用于土地使用权出资入股

　　《城市房地产管理法》第39条（以下简称“第39条”）规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”，根据该条规定，受25%限定的交易是指“转让房地产”而不是其他。那么，接下来的问题是：“土地使用权作价出资入股”是否等同于“转让房地产”？也即是第39条是否能够适用于土地使用权作价出资入股？笔者认为，二者是不同的两个法律概念，具有不同的内涵，第39条不能适用于土地使用权作价出资入股。

　　1、法律含义不同

　　土地使用权作价出资入股是指拥有土地使用权的投资者，按照《公司法》的相关规定将其所拥有的土地使用权进行评估作价后投入公司，并据此取得股东权利的行为，交易标的仅为土地使用权。而转让房地产是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为（《城市房地产管理法》第37条），交易标的既包括土地使用权，也包括地上建筑。

　　2、交易发生的阶段不同

　　土地使用权作价出资入股发生在房地产项目开发阶段，相关规定体现在《城市房地产管理法》第三章“房地产开发”第28条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”转让房地产发生在房地产交易阶段，相关规定体现在《城市房地产管理法》第四章“房地产交易”第37条：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”如果第39条适用于土地使用权作价出资入股，那么将导致第28条关于土地使用权“可以作价入股、合资、合营房地产”的规定难以执行。

　　3、权属登记性质不同

　　根据《土地登记办法》第30条规定：“依法以国有土地使用权作价出资或者入股方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持原国有土地使用证、土地使用权出资或者入股批准文件和其他相关证明材料，申请作价出资或者入股国有建设用地使用权初始登记。”根据《城市房地产管理法》第42条和《房屋登记办法》第32条的规定，转让房地产涉及的登记包括土地使用权变更登记和房屋所有权转移登记。另根据《土地登记办法》第39条规定：“依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得的国有建设用地使用权转让的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有建设用地使用权变更登记。”可见，土地使用权作价出资入股需要办理的是土地使用权初始登记，而转让房地产需要办理的是土地使用权变更登记，二者的基础原因不同，需要的条件和提交的材料也不相同。

　　4、法律效果不同

　　在土地作价出资入股的情况下，原权利人的土地使用权转移到项目公司名下，但原权利人并不完全脱离，不过是通过持有项目公司的股权而对土地进行建设开发和管理，是一种权利性质和形式的变化。但在房地产转让的情况下，原权利人完全脱离土地使用权，对转让后的土地及房产没有直接或间接的权利，其原有的土地使用权完全丧失，取而代之的是对受让方享有的债权。

　　综上，土地使用权作价出资入股与转让房地产是两个不同的法律概念，第39条关于转让房地产的限制性规定不应适用于土地使用权作价出资入股之情形。用土地使用权作价出资入股，与其他投资者的货币投资相结合，共同开发房地产不仅具有相应的法律依据，同时也能够让“土地”和“资金”两种资源有效地结合，提高房地产开发建设的效率。

(作者：张海燕、天津张盈律所，来源：商业秘密网)