商标与商誉关系的再思考——由“王老吉”商标的法律纷争说起

　　内容提要：尽管商标与商誉在经济生活中具有密切的联系，但二者既非不可分离，也不存在“主仆”关系，而应当是两种交互影响的竞争性资源。就目前闹得沸沸扬扬的“王老吉”商标纠纷来说，如果加多宝公司今后真的无法继续使用 “王老吉”商标，那也绝不意味着其之前辛苦创建的商誉将因此被广药集团所无偿攫取。对后者而言，其在这场纷争中的“不劳而获”仅体现为，借加多宝公司之力令 “王老吉”商标获得了突出的显著性以及日益强大的识别功能。
　　关键词：商标 商誉 商标权
　　引言
　　2012年上半年，一起与“王老吉”商标有关的法律纷争引起了知识产权法学界的广泛关注。在这起事件中，作为“王老吉”商标的被许可使用方，加多宝公司斥巨资对该商标进行了全方位的推广和营销宣传，却因为商标许可使用协议的无效而面临无法继续使用该商标的不利后果。[1]由此产生的问题是，令加多宝公司失去继续利用“王老吉”商标的资格，此举是否公平合理？对此，人们可能会基于不同的立场给出不同的答案。例如，单纯从维护注册商标专有使用权的角度看，对商标的利用和支配无疑应当服从于商标权人的意志，即便相对人对商标知名度的形成做出了远超过商标权人的贡献，其也只能独自承受“为他人做嫁衣”的苦果。但也有人可能会提出异议，认为不宜过度强调注册之于商标权保护的意义，而应当将商标所承载的商誉作为商标权产生和受保护的基础。循此思路，法律在解决相关商标纠纷时，理应对涉案商标所承载商誉的利益归属问题进行全面考量，以免任何一方从中获得本不该属于他的利益。
　　本文认为，引发上述争论的关键在于，究竟该如何看待商标与商誉的关系？一直以来，法学界的主流看法是，商标与商誉之间体现的是一种“表里”关系，商誉是商标的“灵魂”，商标纷争的公平解决必须围绕商誉的保护展开。但这一逻辑所面临的困境是，在复杂的商业环境下，商标与商誉的结合可能并非凭借商标权人一己之力所达成，有的商标虽蕴含着巨大商誉，但商标权人却对之贡献甚微，这便为日后的商标纠纷以及商誉争夺埋下隐患。就本文所述事件而言，加多宝公司丧失继续使用“王老吉”商标的资格，是否就意味着其苦心积聚的商誉将“打水漂”，抑或被广药集团所无偿占有？不难发现，以上疑问的提出其实是商标与商誉必须如影随形这一思想的自然推导，但“天真的会塌下来吗”？在本文看来，此种担忧是否有言过其实、“杞人忧天”之嫌值得进一步思考，需要我们对商标与商誉的关系重新进行审视。
　　一、商标与商誉是如何结合在一起的？
　　美国著名商标法学者麦卡锡曾经指出，“商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在，二者的关系就好像是一对连体的双胞胎，至死都不能分离。”[2]这一论断可谓形象地描述了当前学界对商标与商誉关系的主流认识。但“罗马并非一日建成”，特定法律观念的流行也绝非一朝一夕之功。
　　从商标制度的发展历史看，商标最初受到保护并非因为人们在当时已将其作为一种财产或实体权利看待，而是出于维护公平竞争的市场秩序的考虑。在英美两国早期审理的商标判例中，无论是普通法院还是衡平法院，都以“欺诈”的有无作为解决商标纠纷的基本依据，这使得商标保护更多呈现了竞争法的色彩。例如，在1742年由英国衡平法庭审理的“Blanchard v. Hill”
　　案中，大法官哈德威克认为，使用相同标记的行为本身并不足以支持诉讼，还必须考察有关行为人是否具有欺诈意图（fraudulent design）。而在1783年由英国普通法院审理的“Singleton(作者：徐聪颖，来源：网络)