侵犯商业秘密罪若干争议问题研究

　　摘  要：侵犯商业秘密罪中的重大损失既包括直接损失，也包括间接损失。重大损失应限于物质损失，而不应包括因侵权而导致的荣誉、名誉的损失。重大损失与商业秘密的自身价值不能等同。认定侵犯商业秘密重大损失应综合考虑以权利人的损失、侵权人的获利或商业秘密的许可使用费进行计算。侵犯商业秘密罪是一种故意犯罪，其主观方面不应包括过失。侵犯商业秘密罪中的“应知”不同于刑法总则中的疏忽大意过失中对危害后果的“应当预见”，刑法分则中的“应知”是一种对犯罪对象的客观性预见，其应理解为“应可推为明知”，是一种推定故意的心理态度。
　　关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失；主观方面；应知
　　侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成 重大损失的行为。侵犯商业秘密罪作为我国97年新刑法增加的一个新罪名，我国理论界近年来对其研究颇多，各种争议也较大。特别是有关侵犯商业秘密罪客观方面中的重大损失该如何确定的问题，以及侵犯商业秘密罪主观方面究竟是只有故意构成抑或故意和过失均可构成的问题等，理论和实践中还存在有很多不同观点，这在很大程度上会影响对本罪的正确认定。为此，本文拟对侵犯商业秘密罪客观方面中的重大损失以及其犯罪主观方面进行研析，以期能为解决这些问题提供一些思路。
　　一、侵犯商业秘密罪的重大损失如何计算
　　侵犯商业秘密罪是结果犯，行为人的行为只有达到已经或者可能给商业秘密权利人造成重大损失的程度，才能够构成犯罪，否则应当按照一般侵权行为处理。商业秘密之所以能成为刑法的保护对象，在于其本身蕴含着巨大的经济价值。“在今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”[1]但是在司法实践中，刑法所要求的侵犯商业秘密给权利人造成重大损失中的重大损失如何理解及其如何计算至今仍未得到有效解决。
　　为了提高对侵犯知识产权犯罪的打击力度，2004年12月“两高”颁发《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》，）相对于2001年最高人民检察院与公安部颁发的《关于经济犯罪追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》），该《解释》降低了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪等侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准。但是《解释》降低了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪等侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准。但是《解释》对于侵犯商业秘密罪的起刑标准相比较《追诉标准》而言，没有进行大的调整。根据最高人民法院参与起草《解释》的有关人员的说明，这主要是因为：一是侵犯商业秘密的案件较少，二是商业秘密的界定比较困难，三是给商业秘密的权利人造成重大损失的计算范围目前还没有定论，论证一个成熟的计算方法还需要进一步的调查研究，故仍然维持《追诉标准》中的“损失数额在50万元以上”。[2]由此可见，侵犯商业秘密犯罪案件中重大损失计算标准的确定已成为困扰司法的一大问题。
　　（一）重大损失的含义
　　在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。[3]依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。2001年《追诉标准》第65条就重大损失作了一个大致规定，即侵犯商业秘密，给权利人造成重大的损失包括三种情况：（1）给商业秘密权利人造成直接损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产；（3）造成其他严重后果的。2004年《解释》第7条则规定，实施刑法第219条所列行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大”。至于侵犯商业秘密罪中的重大损失是指被侵犯的商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，在这些规定中并没有明确。从多数国家的立法看，显然应是指后者。笔者认为，在对重大损失进行具体理解、计算前应首先明确以下几个问题：(作者：刘宪权 吴允锋，来源：网络)