你的专利到底“清楚”不“清楚”

　　《专利法》与《专利法实施细则》中，规定了4种针对专利文件撰写问题的无效理由，分别为：《专利法》第二十六条第三款（说明书公开不充分）、第四款（权利要求得不到说明书支持），《专利法实施细则》第二十条第一款（权利要求不清楚）、第二十一条第二款（权利要求缺少必要技术特征）。由于提出这4种理由一般不需要证据，请求人有时明知比较牵强，还是会在无效宣告请求书中全部提出。事实上，这些理由最终被复审委采纳的概率也不高，大部分无效案件的“胜负手”还是会聚集在新颖性、创造性上，这也导致相当多的专利申请人并不重视专利文件的撰写问题。可是近年来的一些新案例中，越来越多的撰写问题被暴露出来，并成为胜负的决定性因素，使不少专利权人优秀的技术方案付诸东流。
　　以笔者曾经代理的一起发明专利无效宣告请求案件为例，涉案专利公开了一种可以折叠的推车。笔者作为请求人的代理人，在没有检索到能够破坏该发明专利新颖性、创造性的文件之后，将重点放在了专利文件的多个撰写问题上。
　　以该专利其中一处撰写问题为例，其独立权利要求中记载，车架包括“彼此枢接”的一对杆A、一对杆B、一对杆C、一根杆D。根据本领域技术人员的一般理解，“彼此”通常是对“两个物体”的指代，而“枢接”通常是指两个物体绕一个转动中心相对转动，“彼此枢接”也即“两两枢接”。在该技术方案中，杆A、B、C均为一对，外加一根杆D，一共是4组、7个物体，不可能做到任意两个物体都是枢接关系，而说明书及附图中也仅仅公开了的唯一的实施例；在实施例中，杆A与杆D之间没有任何的接触，更妄谈“枢接”。作为权利要求，若其中技术特征本身的文字表述包括了一定的范围时，那么说明书所公开的内容必须要使本领域技术人员能够实施该范围内全部的技术方案，否则说明书就属于公开不充分，这样的权利要求也得不到说明书的支持。
　　退一步讲，即使认为权利要求所对应的技术方案就是说明书及附图中的结构，该结构中的“枢接点”也不尽相同：有的是单纯的“枢接”，即一个转动副；有的是用一个转动副与一个平动副结合；有的是用互相垂直的两个转动副结合，这些都不能简单地概括为“枢接”，因为一旦理解为通常意义上的枢接，整个推车就会是一个稳定的、不能折叠的结构（三根杆首尾连接组成三角形，顶点均用转轴枢接，属于稳定结构），而该专利要保护的是一种能折叠的推车。因此，该权利要求至少缺少“平动副”“相互垂直的转动副”等必要技术特征，且这些技术特征的缺失必然导致权利要求不清楚，使得本领域技术人员无法实施。该案的口头审理中，请求人特地制作了多个模型进行现场演示。最终，上述意见被复审委采纳，该发明专利的权利要求被全部无效。
　　事实上，一项专利出现的撰写问题可能只有一处，但这4种无效理由却经常在这一处问题上“竞合”。例如，当说明书与权利要求均缺乏实施技术方案的必要技术特征X时，本领域技术人员是无法实施该技术方案的；而说明书中没有写入必要技术特征X换一种说法就是说明书没有公开X，那么说明书公开就是不充分的；同时，技术特征X的缺失可能导致对权利要求的解读产生歧义或矛盾，那么权利要求就会不清楚；反过来，缺少X的权利要求因技术方案无法实施，肯定也是得不到说明书支持的，这种情况下，全部4种无效理由就发生了“竞合”。引起这种“竞合”的原因，通常是技术方案出现了矛盾或其他无法解释的情形，导致本领域技术人员无法实施。“无法实施”几乎是所有撰写问题被暴露的导火线。
　　关于撰写问题，最近关注度最高的案例当属“Siri”与“小i机器人”之争（以下简称“苹果案”）。北京高院作出的二审判决书的核心就是抓住“游戏服务器”这一必要技术特征的撰写缺陷，即：专利文件中没有公开用户输入的语句是如何送到“游戏服务器”中的。仅此一点就同时不符合《专利法》第二十六条第三款、第四款，《专利法实施细则》第二十条第一款。对于撰写问题的判断，其主观性极强，例如该案中，一审法院认为本领域技术人员根据其普通知识就能知晓在语言分析后将游戏的相关内容发送给游戏服务器，而二审法院认为由于专利文件中没有提及，不能得到上述信息。产生该偏差的根源就是不同的审查员、法官对于“本领域技术人员”这一概念的主观理解偏差，而“本领域技术人员”一词似乎也成了审查员、法官、双方当事人及代理人“和稀泥”的万能金句。笔者认为，在行政、司法实践中，可以通过适当向双方当事人分配“本领域技术人员应当知晓事实”的举证责任，来减少审理时的主观成分，以降低上述理解偏差造成的影响。(作者：吕成伟 上海市协力（，来源：网络)