浅析网络服务提供者的著作权间接侵权问题——以《侵权责任法》第 36 条为中心

　　【摘要】随着互联网不断发展，人们可以使用互联网进行更快、更便捷的上传、共享、下载他人的作品，这在带来著作权扩张的同时，也对著作权的保护提出了挑战。而其中关于网络服务提供者的间接侵权责任也是学者关注的焦点。
　　【关键词】网络服务提供者；间接责任；著作权
　　一、网络服务提供者间接侵权问题的提出
　　我国《侵权责任法》第 36 条规定：“（一）网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。（二）网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。（三）网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”其中第一款主要是规定的网络服务提供者直接侵权的无过错责任，本文不会过多涉及，本文主要针对第二、三款的网络服务提供者的间接责任在理论、实践上的一些问题做相应的探讨。
　　（一）通知移除制度的问题
　　通知移除制度是我国应对网络侵权而创设的最重要的民事法律制度之一。然而，目前我国无论是在立法、司法实践，还是在理论界，对通知移除制度本身的法律性质存在诸多争议。我国一种观点认为，通知移除制度是网络服务提供者的免责条款。即网络服务提供者在满足通知移除条件时，不承担赔偿责任。另一种说法便是通知移除制度是一项归责条款，[1]笔者更倾向于第一种说法，即通知移除制度是免责条款。光从法律条文的体系上认定通知移除制度的法律性质是不严谨的。笔者认为从利益平衡的角度出发，私权利作为弱者，应该提供更好的保护，免责条款说更符合这一要求。
　　在现实生活中，出于成本、时间等因素的制约，许多被侵权者都不会发出通知告知网络服务提供者停止侵权行为，更别说提起诉讼。也有许多网络服务提供者在收到通知后不会对其所侵权的作品进行移除（或是移除后又有其他侵权者上传）。[2]比如，《甄嬛传》作者曾经向法院提起诉讼控告某网站未经授权上传其畅销作品《甄嬛传》全集，虽该网站事后已经移除相关内容，但是没有多久又有直接侵权人上传该部作品。可以说通知移除制度是一项在实际操作上有缺陷的制度。
　　（二）网络服务提供者的“知道”是否包含“应知”
　　根据《侵权责任法》第三十六条第三款的规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”就如何解释该款中的“知道”一词，尤其是“知道”是否包含了“应知”，笔者认为解决此项问题可从在承认网络服务提供者不负有审查义务的同时，认为网络服务提供者在特殊情况下负有审查义务角度去考虑如何解决。
　　二、国外网络服务提供者著作权间接侵权责任相关问题的比较
　　（一）美国相关法律制度
　　美国对于网络服务提供者最开始实行的是严格责任。但是随着网络的不断发展，出于对新兴产业的保护、支持网络事业的创新等方面的考虑，于 1998 年 10月通过了《数字千年版权法》。该法案第 512 节详细地规定了对网络服务提供者著作权侵权责任的限制，也就是著名的安全港规则，即通知移除制度。该法案规定对于提供“系统缓存”、“用户指令寄存信息”、“信息搜索工具”服务的网络服务提供者，如果要享受责任限制待遇，则必须遵守通知与反通知规则。而对于通知移除制度，美国法律多认为其是免责规制，是网络服务提供者在严格责任下的免责条款。[3]
　　（二）德国相关法律制度(作者：谢雪，来源：法制博览)