避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》
发布时间：2015-05-19 15:45商业秘密网
【摘要】《信息网络传播权保护条例》第23条的避风港作为网络搜索服务商侵权责任的限制规则，目的本意在于限制网络搜索服务商可能面临的版权侵权赔偿责任。虽然立法为网络搜索服务商“进港”避风设定了条件与例外，但这并不是审查义务的设定规则与共同侵权判断规则。因此，准确理解和把握避风港规则是正确适用的前提，从而避免将立法为网络搜索服务商提供的“避风港”异化为“风暴角”，背离立法本意。
我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）为四种类型网络服务商分别规定了侵权赔偿责任的免责条件，即通常所说的避风港规则。其中第23条是为网络搜索服务商设定的，该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品……链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。该条前段规定将网络搜索服务商送进了避风港，而“但书”却似乎又将其从避风港里拽了出来。看似矛盾的规定究竟是立法者的本意，还是实践中的理解和把握出现了偏差？
一、避风港：网络搜索服务商的责任限制规则
近年来，为因应数字传播技术给著作权保护带来的巨大冲击，很多国家通过修改著作权法律制度或制订专门规定，加强了对网络环境下著作权人的保护。在为权利人扩张新利益领域的同时，立法者也考虑了技术创新者合理生存发展的需要，为各利益相关方建立了新的利益平衡机制--避风港规则。最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》（DMCA），该法案第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。[1]DMCA避风港规则的立法初衷主要有两个方面：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延；第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络信息产业。[2]DMCA规定“通知删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围。[3]
我国设立避风港规则的基本目的与价值取向也是肯定并支持网络技术的发展，《条例》制定者指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。[4]最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出，“司法解释的规定……不使其（网络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展”。[5]此外，类似表述在《互联网行政保护办法》的起草中同样存在。[6]《条例》规定避风港规则的目的在于限制搜索服务商的侵权责任。提供搜索或者链接服务的网络服务提供者应进入避风港，[7]应是避风港规则内在的首层含义。
二、避风港规则下网络搜索服务商的审查义务
（一）网络服务商的主动审查义务
作为责任限制规则，DMCA只规定了网络服务商的免责条件，并未为其设定审查义务。《美国版权法》第512条（a）到（d）款任何规定都不得被解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。[8]设置通知制度的目的在于提供足够多的信息给网络服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料、对被控侵权行为的性质与范围进行掌握。它不仅使得网络服务商免于主动审核其搜索的内容，也免于主动判断在其系统内存在的信息是否构成侵权。[9]避风港规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉，避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人；而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。通知删除制度表明，网络服务商并不负有主动审查网络信息合法性的义务。网络服务提供商收到合格通知后，只需删除侵权信息或断开链接，并不需要对涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知并不导致删除或断链的后果。[10]显然，搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，网络服务提供者不负有主动注意所搜索、链接内容合法性的义务，[11]应是避风港规则的应有之义。(作者：史学清，来源：知识产权2009年第2期)
我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）为四种类型网络服务商分别规定了侵权赔偿责任的免责条件，即通常所说的避风港规则。其中第23条是为网络搜索服务商设定的，该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品……链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。该条前段规定将网络搜索服务商送进了避风港，而“但书”却似乎又将其从避风港里拽了出来。看似矛盾的规定究竟是立法者的本意，还是实践中的理解和把握出现了偏差？
一、避风港：网络搜索服务商的责任限制规则
近年来，为因应数字传播技术给著作权保护带来的巨大冲击，很多国家通过修改著作权法律制度或制订专门规定，加强了对网络环境下著作权人的保护。在为权利人扩张新利益领域的同时，立法者也考虑了技术创新者合理生存发展的需要，为各利益相关方建立了新的利益平衡机制--避风港规则。最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》（DMCA），该法案第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。[1]DMCA避风港规则的立法初衷主要有两个方面：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延；第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络信息产业。[2]DMCA规定“通知删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围。[3]
我国设立避风港规则的基本目的与价值取向也是肯定并支持网络技术的发展，《条例》制定者指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。[4]最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出，“司法解释的规定……不使其（网络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展”。[5]此外，类似表述在《互联网行政保护办法》的起草中同样存在。[6]《条例》规定避风港规则的目的在于限制搜索服务商的侵权责任。提供搜索或者链接服务的网络服务提供者应进入避风港，[7]应是避风港规则内在的首层含义。
二、避风港规则下网络搜索服务商的审查义务
（一）网络服务商的主动审查义务
作为责任限制规则，DMCA只规定了网络服务商的免责条件，并未为其设定审查义务。《美国版权法》第512条（a）到（d）款任何规定都不得被解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。[8]设置通知制度的目的在于提供足够多的信息给网络服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料、对被控侵权行为的性质与范围进行掌握。它不仅使得网络服务商免于主动审核其搜索的内容，也免于主动判断在其系统内存在的信息是否构成侵权。[9]避风港规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉，避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人；而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。通知删除制度表明，网络服务商并不负有主动审查网络信息合法性的义务。网络服务提供商收到合格通知后，只需删除侵权信息或断开链接，并不需要对涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知并不导致删除或断链的后果。[10]显然，搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，网络服务提供者不负有主动注意所搜索、链接内容合法性的义务，[11]应是避风港规则的应有之义。(作者：史学清，来源：知识产权2009年第2期)
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