反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能

发布时间：2015-05-18 14:00商业秘密网

　　摘要：反不正当竞争法一般条款的形式功能确保了对非类型化竞争行为作出否定评价的可能性，彰显了法内因素对法益衡量的决定性价值，属于一般条款的应有之义。实质功能的重要性，则与类型化条款的发达、判例经验的积累和司法权威社会认同度的提高成反比，折射出特定法治发展阶段反不正当竞争法体系对法外因素的开放程度。实质功能并非如形式功能般不可或缺。因此，有必要随时依法律和社会发展状况调整一般条款中实质功能的权重。
　　关键词：反不正当竞争法一般条款实质功能形式功能
　　“凡是实行市场经济的国家，无论政治与社会制度如何，都把反不正当竞争的法律作为规范市场经济关系的基本经济法律之一。”[1]随着竞争对社会生活的全面渗透，通过法律对竞争框架予以规制的重要性日益突出，反不正当竞争法的效用也因之凸显。法律在规制竞争乱象和保障竞争自由二者之间游走，力图确定竞争中行为自由的边界。而边界的勘定，不仅仰仗对类型化不正当竞争条款的解读，还有赖于对反不正当竞争法一般条款（以下简称一般条款）的研究。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）“第2条充分发挥了一般条款的作用，使该法能够及时延及新领域（如立法时尚未出现的互联网及其他新兴市场领域）和规范新行为”。[2]就“以原则和抽象”著称的我国反不正当竞争法而言，对一般条款进行多维度解读，对于平衡法的适应性和安定性、协调法的弹性空间和可预见性，发挥着尤为重要的作用。
　　对一般条款的功能进行剖析，无疑是进行多维度解读时重要的一环。一般条款的功能有二：一是确保不正当概念的周延性；二是为法官补充判断竞争行为正当性的工具。前者可称为形式功能，后者可称为实质功能。现有研究对二者均有涉及，可惜未在二者之间建立有机联系，且未将二者置于法治与社会的框架中对其效果进行总结"对其发展进行预测。尽管两方面的功能均反映了一般条款的实质，但二者体现的价值和借助的手段皆有不同。形式功能决定了一般条款的有无，实质功能则补充着一般条款的内容。有必要对二者既相互联系"又加以区别地进行评述，以便更好地把握一般条款的发展趋势。
　　一、一般条款的形式功能
　　基于竞争规范和其他私法规范的差异性，一般条款在反不正当竞争法领域的确立在理论和实践中并非毫无悬念。因此，首先有必要对一般条款的形式功能展开进一步分析，以消除所有合理的怀疑。
　　（一）理论层面：行动自由对一般条款形式功能的挑战
　　就理论层面而言，自由之于竞争无可替代的价值决定了在反不正当竞争法领域确立一般条款需要格外慎重。与私法其他领域并不必然赋予竞争高于合作的价值不同，竞争规范的终极目的在于维系乃至促进竞争，而竞争与激烈的博弈"权益的变动密不可分&竞争行为与普通私法行为差异巨大，这一点从“残酷”一词经常被用于形容竞争即可见一斑"尽管反不正当竞争法越来越多地将消费者福利纳入其考察范围，但其主要的着眼点始终是竞争者之间的水平关系。而这种关系，多数时候难以达到互利双赢的境界，而是在冷酷的零和游戏中优胜劣汰。竞争行为天生携带着威胁他人利益的基因。指望竞争者温文尔雅显然不切实际。竞争规范所追求的价值很大程度上恰恰在于鼓励探索前无古人的竞争模式，而不将竞争行为限定于已知的类型范畴。而要实现这一目标，就要保障参与者的行动自由。因此在竞争领域，行动自由是原则，而对行动自由的限制只是例外。从确保行动自由的角度出发，如果立法者要对某种竞争行为作出否定评价，原则上应当事前明示。反不正当竞争法的类型化条款，就是事前明示之否定评价的具体表现。从竞争自由与法的确定性出发，反不正当竞争法似乎应当采取完全列举的方式，明示其给予否定评价的竞争行为。但凡没有落入列举范围内的行为，竞争者均可自由为之。就此角度观之，反不正当竞争法领域因其对竞争自由、行动自由的格外珍视，而对一般条款颇显排斥。(作者：蒋舸，来源：法商研究 2014年第6期（总第164)

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