“销售”图书不等同于“发行”

销售侵权复制品罪因为入罪起点高、现实中举证困难，几乎被虚置。司法实践中，将购进盗版图书再行“销售”的行为定性“发行”，进而认定为侵犯著作权罪，此种观点在法理上存在瑕疵。可以于谦抑精神、实践边界、法律解释与修订等三个层次寻求解决方法。　　《刑事审判参考》近期刊载了臧德胜、陈轶两位同志撰稿的“张顺等人侵犯著作权案”，裁判理由主要根据相关法律和司法解释中“发行权”、“复制发行”、“发行”的界定，认为侵犯著作权罪中的“发行”包含“销售”，因此将从外购进盗版图书再行贩卖的行为定性为侵犯著作权罪。　　一、裁判理由存在局限性　　裁判理由用文义解释和演绎推理确定了“发行”和“销售”之间的逻辑关系。著作权法将“发行权”界定为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，裁判理由据此认为“发行”并不限于第一次发行或总发行，因此“无论是出版社第一次公开销售作品、复制品，还是他人购入作品、复制品之后再向公众销售，均属于‘发行’”。裁判理由同时引证了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《知产解释》)、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(下称《知产解释(二)》)、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《知产意见》)等司法解释，《知产解释(二)》将侵犯著作权罪中的“复制发行”解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为”，《知产意见》对“发行”进一步解释为“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。由此，裁判理由认为侵犯著作权罪中的“复制发行”包含了“发行”从而包含了“销售”，按照演绎推理，“行为人销售了侵犯他人著作权的复制品的，可把该行为认定为侵犯著作权罪中的‘发行’”，因此以侵犯著作权罪定罪处刑。　　演绎推理属于形式逻辑，但其在法律论证中存在局限性。首先，形式逻辑只涉及前提和结论之间的形式关系，并不考虑其前提的实质意义;其次，逻辑有效性只是法律论证的必要条件，不是充分条件;最后，在不同的解释方法下运用形式逻辑会产生不同的结论。　　因此，笔者可以提出三个问题:第一，侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪中的“销售”，蕴含的实质是否相同?第二，字义解释和演绎推理能否为侵犯著作权罪的认定提供充分的合理性?第三，采用体系解释等论理解释方法进行法律论证，能否得出不同的结论?　　对于问题一，两者的实质并不相同。语词必须在句子中进行理解，侵犯著作权罪中的“销售”不能脱离“发行”、“复制发行”的语境。尽管“复制发行”包括复制、发行、既复制又发行三种情况，但仍然不能在“销售”和“发行”之间画等号。该罪要求营利目的，仅有复制行为，缺少发行行为则必然无法营利，因而不能割裂复制和发行这两个行为，而应视为一个犯罪行为在不同阶段的行为表现，“销售”必须和“复制”相联系，例如复制者和销售者事先通谋的情况。销售侵权复制品罪中的“销售”则仅限于销售活动，例如案例中的行为，法律上无法认定也无须认定销售者和复制者的同谋关系。《知产解释》规定“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚”，也印证了上述的判断。　　对于问题二，字义解释和演绎推理只为这种法律论证提供了形式合法性，未提供实质合理性论证。侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的犯罪客体均包含他人著作权，但前者的侵权行为具有直接性，后者具有间接性，后者是前者的下游犯罪，直接侵犯法益的是“复制发行”侵权作品的人或单位，等量齐观地直接追究间接侵犯法益的“销售”侵权作品行为人，其合理性何在，为什么不能适用销售侵权复制品罪，裁判理由没有说明。　　对于问题三，若采用体系解释方法，在两个法条间探究概念用语的一致性，则可得出不同结论。“发行”、“复制发行”包含“销售”，但如果将所有“销售”都等同于“复制发行”，那么对于此类案件都应认定为侵犯著作权罪，这必然使销售侵权复制品罪失去了在刑法体系中的存在价值和适用空间，从而违背了法律体系一贯性的基本前提。　　二、裁判理由面临的抵牾与冲突　　裁判理由承认“由于侵犯著作权罪的定罪标准低于销售侵权复制品罪，故客观上会造成销售侵权复制品罪司法适用范围的缩小”，但事实上所面临的问题可能不止于此。　　第一是难入轻罪反入重罪。刑罚体系应当是和谐一致的，这也是立法、司法和法学研究的目标之一。但以侵犯著作权罪认定此类行为，则会出现明显的倒挂现象。侵犯著作权罪既是数额犯又是情节犯，违法所得数额在3万元以上或者复制发行数量在500张(份)以上即可入罪，相比于销售侵权复制品罪违法所得10万元的入罪标准，前者在数额上低于后者，同时还可以直接以查获的盗版物数量定罪，这意味着以较轻的销售侵权复制品罪无法定罪但却可以认定为较重的侵犯著作权罪。无独有偶的是，早前的司法实践对此类案件多认定为非法经营罪，因为相同的理由而受到了广泛的质疑。因此，需要认真地对待这个问题，避免刑罚体系内部的抵牾。　　第二是与一般社会常识和情感有所冲突。量刑反映了刑法对人身危险性和社会危害性的评价，通常认为重刑和轻刑的界限是三年有期徒刑，例如抢劫、强奸等严重暴力犯罪均以此为起刑点，而轻微刑事犯罪则以此为上限。但在侵犯著作权罪中只要盗版物达到2500份(张)，即属情节特别严重，应在三年以上量刑。且不论我们是否会用“份”作为书籍的量词，仅就量刑而言意味着贩卖盗版图书的行为人，其人身危险性和社会危害性已处于和抢劫、强奸相当的评价水平上。现实生活中这些行为人多处于社会底层，零散经营，购进一些盗版图书再行卖出，获利不多，按照一般社会认识，他们是“卖盗版”的而不是“做盗版”的，其社会危害性和“复制发行”者不能相比，与抢劫、强奸等更不能同日而语，正是属于宽严相济刑事政策中“宽”的一面。因此，需要解决量刑、尤其是三年以上量刑的社会认识和情感问题，避免法律和民意的冲突。　　第三是体现不出刑法的谦抑性。谦抑精神制约着刑法调控范围的大小，罪刑法定、罪责刑相适应等原则都是其载体。对于侵犯知识产权类的案件，犯罪和侵权的界限较之其他犯罪更显模糊，因此对犯罪构成要件的清晰性和明确性有更高的要求，对其如何处理，是依照罪刑法定原则还是事实上作扩大解释，不仅是现实选择问题，更关系到刑法价值问题。卢梭认为刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。对犯罪分子绳之以法固然重要，但是在立法时保持一份谦抑、在探究立法本意时保有一份谨慎、在处理具体案件时持有一份慎重，也是同样重要的。假设对单纯贩卖盗版图书的行为按照刑法无法入罪，最好的选择就是采用其他部门法来保护著作权人的合法权利。因此，需要面对刑法价值选择问题，避免谦抑精神的口号化。　　三、问题解决的方法与路径　　从根本上说，对贩卖盗版图书定性引发争议的根本原因在于销售侵权复制品罪本身设置问题，因为其入罪起点高、现实中举证困难，所以几乎被虚置。笔者认为，可以从三个层次寻求解决的方法。　　首先，司法人员坚持刑法谦抑精神，采用实质理性思维方式处理此类案件。在面对类似案例时，需要司法人员既关注合法性也关注合理性，既为法律论证提供充分的逻辑有效性又提供充分的实质有效性，通过目的解释、体系解释等论理解释方法，探究立法本意，秉持谦抑精神，容忍法律没有明文规定为犯罪的行为，转而使用其他部门法保护知识产权。　　其次，以实践类型构建区分边界。在以下几个层次展开:第一是通过典型案例构建，不断地进行比较、分析和权衡，厘清侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的边界，并使之类型化。第二是通过解释的建构。一方面注重学理解释建构，通过学理分析和逻辑思维进行类型化梳理，从而为区分两者提供理性的模板。另一方面注重有权解释建构，主要是指立法机构所作的立法解释和最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释，例如可以采用针对个别案例作出解释、答复和批复的方法，虽然形式上是个别解释，但从中归纳出的具有普遍性的原则和规则对于这一类案件都是有效的。　　最后，也是最好的解决方法自然是立法机关修正法律。对销售侵权复制品罪的实行行为进一步明确，区分该罪与侵犯著作权罪之间的界限，也可以将该罪设定为数额犯和情节犯，将“非法所得”修改为“非法经营额”等，以严密法网。

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