知识产权博弈：无硝烟生死战

全球每年诞生的专利85%没有申请中国专利，而国内专利中，失效专利量接近专利总量的半壁江山。根据知识产权游戏规则，无效专利和失效专利可免费使用。

谋篇布局先探虚实

前不久，上海专利商标事务所曾接受一个专利咨询委托，一家国外药企辗转通过律师前来咨询，最近几年国内在生物医药方面的专利情况，包括专利申请量、申请内容、申请单位等等，专利商标事务所组织有关专家广泛查询，最后提供了一份详细报告。

“从委托咨询内容看，这家药企当时尚未进入中国市场，但未来三五年内可能会进驻。”陈申军介绍，在上海专利商标事务所，经常都会接到这样的专利咨询。这种情报战宏观可以到企业战略的谋篇布局，微观可以到一个产品是否要立项。

“世界上95%的发明创造都可以通过专利文献查询到。”谢喜堂介绍，根据统计，利用专利文献，可以节约40%的研究时间和60%的研究经费。比如药品研究，国外制药厂从申请一个药品专利到正式获批是一个很长的过程，在一个药品专利一开始申请的时候，印度仿制药厂就开始研究仿制药品，比我国要等到药品正式上市以后再研究领先了一大步。

埋头研发不重专利，很可能是赔了时间经费又折心血。“很多研发单位和企业非得等研究成功才想到申请专利，这是认知误区。”专家介绍，专利侧重的是创新点，尚未变现实，也可以申请专利。随着科研的不断深化，还可以不断提出专利申请。而新药证书则必须在新药研究成功并经过临床验证之后才能申请。如果其他厂家专利申请和授权在先，你即使拿到新药证书也不能生产，不然上市后就是侵权。本市一家药厂曾经很懊恼：研发的一个治疗糖尿病的中药成本极低、市场前景很好，喜获国家新药生产证书后，兴致勃勃去申请专利，却发现一家外资公司生产的同类药已“捷足先登”了。这款售价只有外资药1/4的新药面临“封杀”厄运。

在现在这样信息爆炸的时代，各行各业都强调对大数据的应用，但我国对与专利相关的数据显然不够重视。谢喜堂说，我国对药品专利的信息利用得很少，还导致了我国研究内容与国外“撞车”。现在，国外不少企业已经通过国内事务所的文献检索部追踪我国专利信息。据了解，上海专利商标事务所每年有几千个与专利信息有关的咨询，其中七成为国外企业，国内企业仅占三成。国外企业通常提早3-5年就开始调查相关信息，并提前布局。某手机公司进入中国前，一口气申请了近500个专利，其中许多只是构思，可能永远不会实施，但我不干，你也不能干。日本不产稀土材料，某公司却申请了专利技术，谁家产品要踏上日本国土，就要向他缴纳专利许可费，可谓坐收渔利。

集腋成裘守株待兔

美国高智发明公司是　NPN （Non　Practicing　Entity，即非专利实施主体）中出现的一种新模式，有些NPN有个不好听的外号：专利流氓。但高智发明的独特模式却让这家公司成立仅15年，就成为世界上最大的专利聚合公司之一，拥有几万件正在产生效益的专利，60多亿美元的投资承诺以及成立至今30多亿美元的业务收入。

2008年，高智进入中国，很快发现一个现状：专利条块分割严重。高校、科研院所、企业缺乏紧密结合，专利也是零星零散，不能发挥聚合效应，实验成果走不出实验室，产业化转化困难。高智发明公司的两种运营模式开始启动，一种是在专利申请阶段开始跟踪信息，还有一种是在专利的研究阶段就投资赞助。高智公司与十几所在中国排名靠前的大学，包括上海交通大学、华东理工大学等，进行合作。合作内容包括预付款、PCT国际专利撰写、申请和维护费用，利润共享、知识产权出口、资助研究、项目扩展等多方面。在2010年9月，华东理工大学在学校网站挂出了申报“国际发明联合创新基金”的新通知，通知表明，华东理工大学国家技术转移中心与高智发明公司就国际专利申请展开合作，并制定了“华理-高智亚洲国际发明合作计划”，鼓励相关教师创新发明，对经过审核的老师给予平均资助额度5万美元的资助。

美国两位大学教授发现，高职发明公司的专利运营模式是，高智发明先一次性付给小公司一部分钱，之后再从自己每一次从这个专利获得的收入中，分一部分给小公司。而当高智发明发现某家企业侵权时，就会毫不犹豫地将对方告上法庭，利用专利诉讼盈利。这种运营模式被一些人士称为“专利流氓”，因为高智公司拥有的大部分专利不是自己研发创造的。

“我国企业应该学会更好地利用专利规则。”谢喜堂认为，如今我国科技创新强调集成创新，高智的专利聚合值得借鉴，一方面，将零散在高校、科研院所和企业的专利建立数据库后，可以发挥整合作用，形成专利体系，有利于集成创新。另一方面，专利聚合后，若是有组织帮助推进相关高校和企业共享成果，形成一个个专利池，那么我国企业在与国外企业进行专利讨价还价时，有更多的话语权和筹码，可以通过专利交叉许可等方法，避开竞争对手的知识产权陷阱。

善用失效无效专利

前几年，有家中介机构组织了国外100多个专利到国内挂牌交易，不少大专院校、科研单位、科技园区、发明协会、总工程师等行业协会和企业纷纷前去“觅宝”，看中“洋专利”的企业大多出资数十万元将其买入。

此新闻经媒体报道后，当时的知识产权局有关领导连称这家中介机构是“外行”，买“洋专利”的企业是“洋盘”，花了冤枉钱。原来，这些外国专利基本上没有在我国申请，按照知识产权的游戏规则，它们在我国就是无效专利。

知识产权保护有两个时空游戏规则：时效性和地域性。时效性规定了各类授权专利的保护年限：发明专利20年，实用新型专利和外观设计10年。超过保护期限，专利就失效。地域性是指专利的生效地域。根据世界保护工业产权巴黎公约的“专利一国独立原则”，外国专利如果在一定期限内不另行在中国申请，就丧失了优先权，也即永远不能在中国申请专利了，自然就不受中国专利法保护。企业可以堂而皇之进行生产和销售，只要产品不出口到洋专利所辖地域，洋专利也鞭长莫及。

据悉，全球每年诞生的专利85%没有申请中国专利，而国内专利中，失效专利量接近专利总量的半壁江山。失效专利除了极少部分是因保护年限过期失效外，大部分是半途而废的。有的是专利权人没有按规定缴纳年费而失效；有的是专利权人没有能力继续开发、又没有将技术转让他人而自动放弃；有的是仅通过试制、实验结果的总结，其技术方法或技术方案还必须进一步完善或通过中间试验，因无能力继续实施而放弃权利的；还有的是在申请中途因种种原因而放弃。

运用失效专利最著名的例子是：上世纪80年代初，买台日产4喇叭的录音机是家庭现代化的标志之一。让很多人想不到的是，录音机并不是日本原创，而是捡的别人的“皮夹子”—荷兰一家跨国集团的失效专利。原来，荷兰一家跨国集团研发出了录音机并申请了专利后，错误地估计了市场，以为录音机产业没有大市场，主动放弃了在许多国家的专利。精明的日本厂商捡起这个失效专利，开发出各种录音机，赚得盆满钵溢。据日本人自己估算，通过引进国外专利和使用失效专利，日本掌握国外先进技术大约节省2/3时间、9/10的研究开发费用。

专家认为，我国80%以上的企业尚没有一件专利，创新能力弱，难以自主研发专利，因此我国知识产权战略应该多元化：高中端战略是鼓励企业、科研院所和高等院校原始创新、二次创新，不仅争抢本土专利，还要到国际市场上“跑马圈地”，与发达国家形成专利交叉。低端战略则是制定和采取迂回战术，帮助众多R&D投入少、创新能力弱的企业积极使用失效专利。这样做，短期内可让这些企业跳出跨国集团的专利圈，获得喘息机会，长期则有利于提升企业实力，寻找到进一步发展的台阶。