商标法中“在先权利”条款的解释适用问题

商标法中“在先权利”条款的解释适用问题◇作者：应振芳◇

【摘要】解释商标法“在先权利条款”,关键在于明确该条的法律效果。该条款的解释适用问题,不仅涉及“在先权利”的范围界定问题,而且涉及“损害”的认定问题,后者常常被人忽视。在适用顺序上,大致而言,该条款与商标法其它条文构成类似于“普通法”和“特别法”的关系。理解该条款,最终要分析它在教义学上的归类,这就提醒我们要纠问该条款的立法目的。 【关键词】在先权利；损害；解释适用；教义学归类 【中图分类号】DF523.3文献标识码：A文章编号:1005-9512(2008)05-0116-07 《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。从结构上看该条分为前半段和后半段两个部分。本文将该条前半段称为“在先权利”条款。“在先权利”条款与我国参加的国际条约的规定相符。《与贸易有关的知识产权协议》明确规定：“侵犯他人合法的在先权利”应是拒绝商标注册的合法根据之一。1《保护工业产权巴黎公约》也规定成员国可以拒绝注册侵犯第三人既得权利的商标或者使其注册无效。2然而在我国关于“在先权利”条款的解释适用问题理论上迭生争议，3实践中容易导致混乱因此需要加以认真对待。 一、“在先权利”条款的法律效果 探讨“在先权利”条款的解释适用问题首先涉及该条款的法律效果问题。首先该条款的法律效果本身尚属于问题也就是说并不是那么显明。其次唯有领会该条款的法律效果才可窥见该条款的立法目的也才可以根据其立法目的展开对该条款的解释适用。 依方法论上关于法条的理论判断该条款是所谓的不完全法条。所谓不完全法条，依拉伦茨的见解是指其“只有与其他法条相结合才能开展其创设法效果的力量。”4一个完整的法律规范从逻辑上看可以分成行为模式和法律效果两部分。5粗略观察“在先权利”条款，可知其对商标注册申请人，设定了一项禁止性义务，但是，如果商标注册申请人果真违反了该项义务，应该承担什么效果，该条款本身并未阐明。因此，其反面的法律效果，要等待其他法条的补充。在《商标法》中，果真也有该条款的反面的法律效果。《商标法》第41条第2款规定，已经注册的商标，违反第31条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。因此可以推知，违反“在先权利”条款所发生的法律效果，依商标所有人或者利害关系人是否请求商标评审委员会撤销而定。若在商标注册日起五年内申请撤销，则该注册商标将溯及的无效。6若在商标注册日起五年内未提出撤销申请，即不得再以此为理由申请撤销注册商标。 《商标法》第31条前半段，是一个欠缺法律效果的不完全法条。如前所述，第31条的法律后果在《商标法》第41条第2款有所规定，即已经注册的商标若违反《商标法》第31条前半段的规定，注册商标可得撤销。然而，尚不能就此判断，《商标法》第31条前半段的法律效果仅止于此。事理上而言，对于损害在先权利的商标注册，可以有注册过程中的救济（所谓事中救济），以及注册完成后的救济（所谓事后救济）。《商标法》第41条第2款所解决的，乃是注册完成后的救济。对于注册过程中的救济，则没有涉及。 《商标法》第30条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。该条关于异议的理由，并未予以限定。既然任何人都可以未限定的任何理由提起异议，利害关系人当然也可以利用异议程序。 要提出的问题是，对于损害在先权利的商标注册申请，商标局可否主动不予注册？理论上而言，商标局当然可以主动驳回申请，不予注册，从《商标法》第28条也可以得出该结论。7但在实践中，由于在先权利包罗万象，其存在与否、存在范围、申请商标注册是否会对其造成损害等都处于不明朗、不明确的状态，指望商标局在商标申请的单方程序中查明所有可能存在的在先权利，并对损害在先权利的商标注册申请都予以驳回，确属不可能。 进一步的问题是，既然在注册过程中，指望商标局发现所有可能存在的在先权利，并对损害在先权利的商标注册申请都予以驳回，确属不可能，那么，在商标注册之后，能否要求商标局或者商标评审委员会，发现注册商标有损害在先权利之情事，不待在先权利人或利害关系人的申请，主动纠错，撤销该商标？从表面理解《商标法》，似可得出上述结论。但是，考察《商标法》第五章注册商标争议的裁定，可以发现，《商标法》只规定，对违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标。其余情形，均须他人提出申请，才可以撤销。因此，损害在先权利的商标申请，一旦已经获得注册，则只能由利害关系人提出申请，才可以撤销。 以上所述，其实已经是关于“在先权利”条款的法律效果的一种解释，此外，若超出解释论的立场，在应然法上，事中救济和事后救济应有差别。在“武松打虎”案中，涉案商标损害了在先的著作权，被法院判决停止侵权，并赔偿损失，且被商标评审委员会裁定撤销注册商标。8然而有人认为：“被告经过十几年的生产经营，已经建立了一定的市场信誉，商标也具有了一定价值。”“法院的判决，不应当是具体法律规定驱动下的产物，相反，应当是司法机关在保障实现公平、正义目标的前提下，对法律条文的灵活有机运用的产物”。9此后，也有来自法院系统自身的反思。例如江苏省高级人民法院民三庭在一份调研报告中称：“关于判决被告停止侵权是否妥当的问题，对于被告经过长期经营努力与广告宣传，其侵权标识有了相当的知名度，原告诉讼请求其停止使用相关商业标识的，是否应予支持？目前的做法是，调解不成的，均依法判决被告停止侵权，但是，不少同志认为这种“一刀切”的裁判方式不妥，可以“规定变通的救济方式，使法律效果与社会效果有机统一。”10对此，今后相关的立法、修法活动应予以重点考虑。 二、在先权利的内涵 讨论“在先权利”条款的解释适用问题，必须明确“在先权利”的含义。按照世界知识产权组织的意见，“他人合法的在先权利”至少包括以下权利：已经受保护的厂商名称权（即商号权）；已经受保护的工业品外观设计权；版权；已经受保护的原产地名称权；姓名权；肖像权。12博登浩森在其所著的《保护工业产权巴黎公约指南》一书中列举了其包括商标权、厂商名称的权利、著作权、人身权。13《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条规定，专利法第23条所称的在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。除基于性质上的差异给予不同对待之外，如无特殊的理由，该司法解释可准用于商标法的情形。 中国学者关于“在先权利”的范围的一个比较完整的列举是由黄晖作出的。他认为，“在先权利”的范围包括注册商标权、已经使用并有一定影响的商标、以及驰名商标具有的权利，姓名权、肖像权等人身权利，公司名称与企业名称，字号和商号，版权，工业品外观设计，原产地名称，域名及网站名称，知名商品特有的名称、包装、装潢，特殊标志。13也有人对在先权利作了归类，认为商标法上的在先权利大致可分为以下几类：第一，在先的其他知识产权，包括在先的著作权、外观设计专利权、商号权、知名商品特有包装或者装潢使用权等；第二，在先的其他民事权利，包括企业名称权、肖像权、姓名权等；第三，其他新型权利，如域名、商品化权等。14这些列举和归类大体上是贴切的。 有些论述秉承将知识产权法作为一个整体的思路，在解释“在先权利”之时，对“在先权利”做了极大的限缩，认为没有必要多此一举地将著作权和专利权包括于在先权利之中。15不仅如此，它们还将姓名权、肖像权、注册商标权、驰名商标、有一定影响的未注册商标、地理标志等统统排除于“在先权利”之外。16“文字的解释都始于字义”。17法律解释自文义始，文义之可能的范围也是法律解释和造法活动赖以区别的界限。18应该说，限缩解释“在先权利”，背离了文字的通常字义，可能导致司法机关滥用权力。除有重大的理由之外，不宜运用限缩解释的方法。固然，使用注册商标可能构成侵犯著作权或者侵犯专利权，因此应当依照著作权法或专利法承担侵权责任。但在法律效果上，不予注册或者撤销注册商标，与侵权责任的承担尚属两事，前一法律效果本身有独立存在的必要。所以，“在先权利”条款中的在先权利包括专利权和商标权并非多此一举。该作者还认为，在先权利应当具有知名性。19依“明显的字义是解释的起点”这一理由，这一观点是站不住脚的。 若从文义解释出发，“在先权利”应指成立时间在先的权利。但是，对于专利权而言，若以获权时间作为标准，判断是否属于在先权利，则对专利权人特不公平，因此只要申请在先，就属于在先权利。至于在先权利之“在先”，是指对于商标申请注册之时而言，其获得时间或者申请时间在先，自不待言。20在先权利之“权利”，依通常的文义，应指被制定法所承认，并冠之以“权利”之名者。如果商标注册损害了其他人的利益，但该利益还未上升到“权利”的程度，是否可以扩张解释“在先权利”，使之包含利益？在现行法的框架下，这些以利益的形式存在的客体至少包括作品标题、作品中的人物形象、未注册的商标、域名以及知名商品特有的名称、包装、装潢等等。因此，该条款的解释适用问题，与其说主要是限缩解释“在先权利”的问题，不如说主要是扩张解释“在先权利”，使之包含某些利益的问题。 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条规定，专利法第23条所称的在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。其中，知名商品特有的包装、装潢，并非是一种制定法上的权利，所以，司法解释在此所采用的当属扩张解释的方法。类似事项，应类似处理。对于将他人知名商品特有的名称、包装、装潢注册为商标，在使用中造成相关公众误认和混淆的行为，有法院认定其构成侵权并加以制止。21同样理由，也可推出凭知名商品特有的名称、包装、装潢，可以阻止商标注册或者事后提出撤销申请的结论。 不过，如此处理，将引发难以回避的价值冲突。对于已经使用并有一定影响的未注册商标，依《商标法》第31条后半段，只要注册人不属于以不正当手段抢先注册的情形，未注册商标所有人即不能获得申请撤销注册商标的救济，遑论普通的未注册商标。在功能上，知名商品特有的名称、包装、装潢，与未注册商标类似。若有人主张拥有知名商品特有的名称、包装、装潢使用权，并依此主张商标申请不应获准或应予撤销，类推适用《商标法》第31条后半段，只有注册人属于以不正当手段抢先注册的情形，才可以主张商标注册申请不应获准或者已注册商标应予撤销。因此，若对在先权利作符合《商标法》第31条后半段所反映的立法宗旨的解释，应认为其不包括知名商品特有的名称、包装、装潢。 不管是在先权利，还是扩张解释在先权利之后所包括的在先利益，要求主张“在先权利”条款的适用，还需证明其受到损害。 三、损害 “申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。《商标法》第31条前半段明白无误地告诉我们，要适用该条款，必须满足两个构成要件，一个是在先权利，另一个是损害。既有大多数论述均满足于对在先权利的界定，鲜有对损害作出解释的。22或者就是以对于在先权利的解释替代对于损害的解释，将损害存否的问题转换成在先权利的范围界定问题。23“在先权利”条款中的“损害”，究竟是指申请商标注册行为将损害他人的现有权利，还是也包括注册之后的商标使用行为将对在先权利造成损害？若拘泥于文义，将损害的造成系于申请注册行为，则单纯的注册行为（注册而不使用），除了阻碍在先权利人注册该商标之外，实难谓对于在先权利人有何损害，因此，应采纳注册行为以及之后的使用行为将给在先权利人带来损害这一解释。 可以参考损害赔偿法中的“损害”一词的意义，展开对于“在先权利”条款中“损害”一词的解释。前者依通说，系指财产或法益所受之不利益。23首先，“在先权利”条款中的损害乃是将来的损害。如果准予注册，将产生损害，不过，在商标获准注册之后，在先权利人所受的损害就是现实损害。而损害赔偿法中的损害，多数是现实发生的损害，少数是将要发生的损害。24其次，损害赔偿法中的损害，其表现形态包括财产上的损害和非财产上的损害，前者又包括物之价值减损，收入之减少以及费用之支出。25“在先权利”条款中的损害，是指对在先权利人行使权利发生妨害。这一妨害，归根结底是由商标注册和之后的商标使用行为带来的。其具体表现形式，依在先权利的性质不同而有所不同，在先权利若是著作权、外观设计专利权，损害是指应当支付许可使用费而没有支付，即可预期收入之减少；在先权利若是标志性权利，例如商标权、企业名称权、个体工商户字号、域名，损害是指若允许商标注册并使用，将造成普通消费者混淆；在先权利若是人身权，例如姓名权、肖像权，损害是指商标注册人不恰当地搭了他人的便车。 为何商标法中对“损害”一词的解释，不仅与损害赔偿法中的损害有所不同，而且在先权利不同，相应地“损害”一词在商标法范围内的含义也有不同？原因在于，各自拟要达到的法律效果不同。如前已述，“在先权利”条款的法律效果，是商标注册过程中可提出异议，注册后一定期限内可申请撤销。至于商标局可否依该条款主动驳回申请、不予注册，应考虑公共利益因素存否？而公共利益存否的问题，应视具体情况而定。在先权利若为著作权、外观设计专利权、无公共利益因素；在先权利若为标志类权利，有公共利益因素，原因在于，应当防止消费者产生混淆；在先权利若为人身权，则公共利益因素在若有若无之间。如果事关纯粹的私益，例如申请注册商标将损害他人在先的著作权，商标局一般不主动驳回申请；只有事关公益，例如申请注册商标与在先注册商标相同或者近似，将导致普通消费者的混淆，商标局才有理由主动驳回申请。 对损害的解释，应当结合《商标法》的其它条文。《商标法》第9条规定，申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。因此，损害，常常是指会造成一种“权利冲突”的状态。这就要看，在后的注册商标权，与在先权利的权利内容是否重叠。我们可以说普通姓名权的内容与注册商标权的内容通常不重叠，因此不会造成权利冲突，也不至于损害在先的普通姓名权；此外，通常只有在等量齐观的权利之间，才会造成一种权利冲突的状态。普通的企业名称权不是与商标权等量齐观的权利，因此注册商标不至于造成对于普通企业名称权的损害。这样，至少在解释的技巧上，对“损害”进行解释就比限缩解释“在先权利”要好。 四、法条之间的适用顺序问题 在先权利如果是注册商标权，则适用《商标法》第28条以及第41条第3款的规定。在先权利如果是申请中的商标，其又可分成已经初步审定的申请，以及尚未初步审定的申请，分别适用《商标法》第28条、第29条以及第41条第3款的规定。在先权利如果是驰名商标，不管是未注册驰名商标还是已注册驰名商标，都适用《商标法》第13条以及第41条第2款规定。在先权利如果是地理标志，适用《商标法》第16条以及第41条第2款规定。在先权利如果属于他人已经使用并且有一定影响的未注册商标，则适用《商标法》第31条后半段的规定以及第41条第2款的规定。应该注意的是，《商标法》第31条后半段要求注册人的行为构成以不正当手段抢先注册。如果注册人的行为不构成以不正当手段抢先注册，如何处理？如果认为对于已经使用并且有一定影响的未注册商标，应进一步提供保护，尚需要发展出具体的规则，但无论如何，这已经超越法条明显的文义，越出法律解释的界限，进入了造法的领域。 在先权利如果只是普通未注册商标，依较之于使用原则占优势的注册原则，26解释上即不得主张“在先权利”条款的适用。如果认为不必拘泥于注册原则，有必要更多地采纳使用原则，对普通未注册商标加以更多的保护，那么，尚需要发展出具体的规则，这也已经越出法律解释的界限，进入了造法的领域。 “在先权利条款可能与《商标法》第41条第1款之“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册产生法条竞合。27这时请求人可以选择适用或主张均予以适用。 如果要说明《商标法》第31条前半段以及第41条第2款与其他条文的关系可以归结为普通规定与特殊规定的关系遵守特别法优于普通法的规则。其它条文优先于《商标法》第31条前半段以及《商标法》第41条第2款的适用。如此说来需要适用《商标法》第31条前半段的在先权利主要是专利权、著作权、姓名权、肖像权、企业名称权等。 五、教义学归类 作为一个理论问题要提出该条规定的教义学归类才能真正解决困惑。 《商标法》第31条前半段给人的初步印象是，这是一条指令申请人如何提出注册商标申请以及商标局如何进行商标注册事宜的规范。那样该条就是行政管理规范。这种印象会误导人们以为商标局在实务中应当审查所有可能的在先权利，并对损害在先权利的商标申请主动不予注册。当然这一行政管理性规范绝非无意义，依据第41条第2款其将导致注册商标权溯及无效的后果。这一后果不仅是行政管理性的更是民事的，因其涉及对于创设民事权利之否定。 在此基础上进一步将该条看作为可注册条件的规定是否有道理呢？由于损害在先权利并非必然导致商标注册无效。根据第41条第2款利害关系人不仅可以允许他人注册（只要他不提出撤销的申请），而且在商标注册经过五年之后该商标将变成不可争议的商标。此外更重要的是根据第41条第2款，《商标法》第31条前半段与其说是规定可注册条件的条款，不如说是规定可撤销条件的条款，这从实务中商标局并不依《商标法》第31条前半段之规定而主动不予注册可以得知这一点。所以将该条规范看成是可注册条件的规定也有不足之处。 对该条进行教义学归类必然要超越该条的行政管理性规范的表象。事实上第31条前半段背后的侵权规范或者不正当竞争规范才是该条规范的实相。这样第31条前半段可以理解成是类似物上请求权性质的规范。说其类似是因为此种请求权要借助行政机关之力才能行使。因为这种损害在先权利的注册行为本身就可以看成是一种侵入在先权利之权利范围的行为可以申请恢复原状，撤销该注册商标就是最好的恢复原状。此外注册商标预定是要使用的，而使用行为将构成对于在先权利的侵犯，因此申请撤销注册商标权就成了一种侵权的预防性措施。 1《与贸易有关的知识产权协议》第16条第1款。 2《保护工业产权巴黎公约》（1967第6条之五B款第1项。 3这些理论争议既包括对于在先权利的范围认定存在的不同看法也包括对如何认定注册商标损害了在先权利的《商标法中在先权利的知识产权法解释》《法律科学》2006年第5期黄晖：不同见解。参见李扬：《商标与其他在先权利的冲突及解决程序》，《工商行政管理》2001年第23期。 4[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译五南图书出版公司1992年版第155页第225页。 5当然也有主张法律规范在逻辑上分成三部分的即在行为模式和法律效果之外再加上假设部分。 6参见《商标法实施条例》第36条。依照商标法第41的规定撤销的注册商标其商标专用权视为自始即不存在。 7《商标法》第28条申请注册的商标凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的由商标局驳回申请不予公告。 8转引自刘春田“在先权利与工业产权──“武松打虎案引起的法律思考》《中华商标》1997年第4期。 9刘春田“在先权利与工业产权──“武松打虎案引起的法律思考》《中华商标》1997年第4期。 10江苏省高级人民法院民三庭：《依法保护在先权利》《人民司法》2005年第1期。 11参见WIPO《协调各国商标法（草案》1991年版。 12[奥]博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译中国人民大学出版社2003年版第76页。 13黄晖：《商标与其他在先权利的冲突及解决程序》《工商行政管理》2001年第23期。 14赵凤梅：《商标法在先权利保护的理论探讨》《山东科技大学学报（社会科学版》2004年第3期。 15理由是，这会萎缩专利法和著作权法的功能不适当地扩大商标法的调整范围从实际效果上看也是完全多余的。参见李扬《商标法中在先权利的知识产权法解释》《法律科学》2006年第5期。 16李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》《法律科学》2006年第5期。 17“法律解释必先由文义解释入手且所作解释不能超过可能的文义。否则即超越法律解释之范围而进入另一阶段之造法活动。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版第210页。 18有意思的是该文的作者在文章中大力倡导更多的采行解释论但是在具体论证时似乎又更多地采行了立法论。参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》《法律科学》2006年第5期。 19李扬基于对在先权利的两种不同法律效力—即在先权利的存在成为申请商标注册的阻却事由和注册商标的撤销事由在先权利的存在构成注册商标专用权的限制事由——的区分认为应以商标注册核准之日计算在先权利的时间。参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》《法律科学》2006年第5期。 20江苏省高级人民法院民三庭：《依法保护在先权利》《人民司法》2005年第1期。 21例如吕志华：《对合法在先权利的几点认识》，《中华商标》2003第10期；李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，《法律科学》2006年第5期；文学：《对在先权利的保护——兼评〈商标法〉第三十一条的理解与适用》，《中华商标》2004年第3期。 22学者对于在先权利应当具有知名性的论述就可以理解为是将损害的解释问题转换成在先权利的解释问题。参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》《法律科学》2006年第5期。 23史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版第287页。 24例如，史尚宽先生所谓的消极损害（或所失利益）即是将来的损害。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第288页。 26我国商标法对于商标权的取得基本上采纳所谓的注册主义。未注册商标只有当它属于已经使用并有一定影响的商标或者驰名商标时才能获得保护。参见《商标法》第4条、第13条、第31条。 27法条竞合，依拉伦茨的见解，是指法条的构成要件全部或者部分重合。损害他人在先权利，显然可以欺骗手段或者其他不正当手段进行，所以“在先权利”条款可能与《商标法》第41条第1款之“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”产生法条竞合。但是，这一法条竞合产生的法律效果同一，故不生法律效果选择的问题。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1992年版，第164页。